Dr. Reiner Fuellmich - Senderstr.37 - 37077 Göttingen
Teil-Widerklage In dem Rechtsstreit Sparkasse Singen ./. Kempen - 5 O 238/03 E wird beantragt: Die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten €
250.000,- zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von seit dem 12. Januar 2001. Sowie: Festzustellen, dass die Klägerin allen weiteren
Schaden aus dem Zusammenbruch der Firmengruppe HMK dem Kläger zu ersetzen hat. Begründung: Die Klägerin haftet dem
Beklagten aus positiver Vertragsverletzung des Darlehensvertrages im Zusammenhang
mit dem Verhalten des Mitarbeiters der Klägerin Tobias Heinzelmann. Der Kläger
macht zunächst lediglich entgangene Gehaltszahlungen geltend für die Jahre 2001
und 2002. Die Bezifferung der weiteren Schäden bleibt vorbehalten. A.) Zum Sachverhalt I.)
Zusammenbruch
der HMK-Gruppe Der Beklagte
ist Gründer und Mehrheitsgesellschafter der Gesellschaften der HMK Unternehmensgruppe.
HMK steht für Heribert und Marion Kempen. Hervorgehend aus einem Ingenieurbüro für Bauwesen gründeten
die Eheleute zunächst die HMK-Wohn- und Gewerbebaugesellschaft, die als
Bauträgergesellschaft mit eigenen Immobilien konzipiert war. Um eigene
Qualitätsstandards zu sichern, erfolgte zunächst die Gründung der
Bauunternehmung HMK-Sanierungsbau GmbH, später der
HMK-Elektroanlagenbauges.mbH, schließlich der HMK-Holding GmbH, Weinbergstr.
15, 78262 Gailingen als Muttergesellschaft mit Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag entspr. § 306 AktG. Nach der Konzerngründung agierte,
die HMK-Gruppe auch als Auftragnehmer für Dritte, insb. für die öffentliche
Hand. Anlage W 1 Der Beklagte
hält an der Holding 99,7 % der Anteile, die Holding an den Tochterfirmen mindestens
91%. Die restlichen Anteile gehören Frau Marion Kempen Die HMK Wohn-
und Gewerbebaugesellschaft mbH erwarb mit notariellem Kaufvertrag vom
01.09.1997 –UR-Nr. 1678/1997 der Notarin Antje Jarzombski in Chemnitz- eine
noch zu vermessende Teilfläche aus dem Flurstück 108 der Gemarkung Penig, Blatt
565 des Grundbuches des Amtsgerichts Hainichen zu einem Festpreis von DM
185.000,00 DM. Anlage W 2
(Kaufvertrag der Notarin Antje Jarzombski vom 01.09.1997) Auf Seite 4
des Vertrages ist der Vertragsbesitz eindeutig definiert als „aus dem in Paragraph 1 dieser Urkunde näher bezeichneten Flurstück
108, vorbehaltlich amtlicher Vermessung und der in einer Nachtragsurkunde zu erklärenden
Messungsanerkennung und Auflassung eine den Vertragsteilen nach Lage und Größe
in der Natur genau bekannte, bebaute Teilfläche von ca. 1.500 qm, die in der
dieser Urkunde beigehefteten Planskizze, welche einen wesentlichen Bestandteil
dieser Urkunde bildet, farbig umrandet eingezeichnet ist, mit allen Rechten und
Pflichten, gesetzlichen Bestandteilen und Zubehör.“ Die
Planskizze ist als Anlage W 3 Der
Teilwiderklage beigefügt. In § 4 Nr. 2
des Vertrages verpflichtete sich die Beklagte zu 1 „eine Zuwegung für die im Lageplan „rot“ schraffierten Teile des
Vertragsgegenstandes durch Eintragung einer Baulast bzw. einer anderen
Zufahrtsmöglichkeit zu schaffen.“ Die
Verkäuferin, die Stadt Penig, ließ der HMK Wohn- und Gewerbebau GmbH im März
2000 die vollstreckbare Ausfertigung des Kaufvertrages zustellen und betrieb
die Zwangsvollstreckung. Tatsächlich
war die Fälligkeit des Kaufpreises unter keinen denkbaren Umständen vor dem
23.05.2000 gegeben. Die Stadt Penig war auch danach an der Vollstreckung aus
dem Kaufvertrag gehindert, da sie nicht in der Lage war, die übernommene
Verpflichtung eine – vertragsgerechte – Zuwegung
zu der im Lageplan rot schraffierten Stellplatzfläche zu schaffen. Die HMK
Wohn- und Gewerbebau GmbH ist spätestens mit der wirksamen Inverzugsetzung,
verbunden mit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 25.08.2000. Anlage W 4 und der
darauf hin erfolgten endgültigen Leistungsverweigerung der Stadt Penig vom
29.08.2000 Anlage W 5 wirksam vom
Kaufvertrag zurückgetreten. Wörtlich
heißt es in dem Antwortschreiben der Prozeßbevollmächtigten der Stadt Penig: „Wir dürfen hierzu ausführen, daß unsere Mandantschaft alle Voraussetzungen
zur Kaufpreisfälligkeit seit langem erfüllt hat. Dies gilt sowohl für die Eintragung einer Baulast, als auch für die
Herbeiführung einer Teilungsgenehmigung.“ Damit gab die
Stadt Penig für den Kläger und die Erwerberin unmittelbar zu verstehen, dass
sie ihre bisherigen Leistungen für vertragsgerecht erachtete und nicht bereit
war, hier weitere Maßnahmen zu treffen. In § 3 Nr. 4
des Kaufvertrages vereinbarten HMK Wohn- und Gewerbebau GmbH (im folgenden HMK)
und die Stadt Penig die Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises.
Abgesehen vom Besitzübergang der am 31.03.1998 erfolgte, waren weitere
Voraussetzungen für die Fälligkeit die Eintragung einer Auflassungsvormerkung
am Vertragsgegenstand, die für die dinglichen Belastungen
notwendigen Löschungsunterlagen, sowie die behördlichen Genehmigungen. Die
Auflassungsvormerkung für die noch zu vermessende Teilfläche wurde am
26.11.1997 eingetragen. Die Beibringung der weiteren Fälligkeitsvoraussetzungen
zog sich bis Herbst 1998 hin. Die Notarin teilte schließlich am 23.09.1998 die
Fälligkeit zum 21.10.1998 mit. Zwischenzeitlich
hatte das Vermessungsamt im Auftrag der Beklagten zu 1 die Teilung vorgenommen.
Das Vermessungsergebnis ergab sich aus dem Veränderungsnachweis vom 09.06.1998. Anlage W 6 Im Rahmen
dieser Vermessung wich die Stadt Penig eigenmächtig von der vereinbarten Fläche
ab und vergrößerte den Kaufgegenstand. Das neu gebildete Grundstück 108/1 reichte
an der Ostseite nunmehr unmittelbar an das Straßengrundstück 108/3, Teil der
neu gebildeten Erschließungsstraße Uttenweiler Weg, heran. Dieses Grundstück
wich damit erheblich von dem oben als Vertragsbesitz gekennzeichneten,
tatsächlich verkauften Grundstück ab. Mit dem Erfolg, dass dieses vom Kaufvertrag
abweichende Grundstück zum Anliegergrundstück der Straße Uttenweiler Weg
geworden wäre. Für die HMK, letztlich für die Erwerber nach der HMK hätte dies
zusätzliche Erschließungskosten in Höhe von ca. 100.000,00 DM bedeutet. Zur
Erläuterung sei bereits jetzt auf den endgültigen Katasterauszug verwiesen Anlage W 7 Das
ursprünglich vermessene Grundstück 108/1 setzte sich zusammen aus den in B 7
bezeichneten Grundstücken 108/9 und 108/10. Das Grundstück 108/9 entspricht dem
Vertragsbesitz. Die Stadt
Penig stellte diesen Umstand nicht in Abrede. Anlage W 8 Sie war aber
der Meinung: „daß durch die deutliche Ausdehnung der Grundstücksfläche in östliche
Richtung Ihrer Mandantschaft trotz gleichbleibenden Preisen ein
Vermögensvorteil zuwächst, der eine mögliche Nutzungseinschränkung im übrigen
auf anderen Grundstücksteilen bei weitem wettmacht“ Das Problem
der Anliegerpflichten verschwieg die Beklagte selbstredend. Die HMK verweigerte
die ihr von der Notarin Jarzombsky am 07.01.1999 angetragene Messungsanerkennung. Anlage W 9 Da hier ein
vom Vertragsbesitz abweichendes Grundstück vorlag, fehlte es auch an einer
grundbuchlichen Vormerkung hinsichtlich des Vertragsbesitzes, eine der Fälligkeitsvoraussetzungen
des Kaufvertrages. Gleichwohl
vollstreckte die Stadt Penig seit März 2000 gegen die HMK. Die beim Landgericht
Konstanz erhobene Vollstreckungsgegenklage verlor die HMK jedoch, weil zwischenzeitlich,
und zwar am 02.05.2000, eingetragen im Grundbuch am 23.05.2000 und dem Kläger
mitgeteilt am 13.06.2000 eine erneute
Vermessung stattgefunden hatte, in welcher mit dem neu bezeichneten Grundstück
108/9 der tatsächliche Vertragsbesitz vermessen wurde (vgl.: Urteil des
erkennenden Gerichts vom 09.08.2000) Bei den in der Planskizze B 3 rot schraffierten
Flächen handelt es sich um KFZ-Stellflächen. Die durch Baulastbestellung zu
sichernde Zuwegung oder anderweitig zu schaffende Zufahrtsmöglichkeit sollte
also dem PKW-Verkehr dienen. Dementsprechend war diese Zufahrt nach der als Anlage W 10 beigefügten Auflage zur Baugenehmigung des
Grundstückes Chemnitzerstr. 9-11 von dem Beklagten (der HMK). „Grundhaft für den Fahrverkehr zu errichten“ Eine Frist zur Leistung, also zur Verschaffung der
Zufahrt war für die Stadt Penig nicht vorgesehen. Die Verkäuferin war daher zur
sofortigen Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungen verpflichtet. Die Stadt Penig kam dieser Verpflichtung aber
zunächst überhaupt nicht nach. 1998 wurde das Grundstück, welches im Lageplan B 6
die Flurbezeichnung 108/4 trägt an die Erbengemeinschaft Martin veräußert, ohne
dass die Beklagte bislang Schritte zur Vertragserfüllung unternommen hätte. Am 03.01.2000 wurden schließlich – zur Erfüllung der
vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1 aus dem Kaufvertrag K 1-
Baulasten im Baulastenverzeichnis
eingetragen, um die vertraglich zugesicherte Zuwegung vom Uttenweiler Weg zu den KfZ Stellplätzen zu
sichern. Auf dem Grundstück der Erbengemeinschaft Martin
(108/4) wurde eine Wegebaulast von 17m Länge und –höchstens – 2m Breite eingetragen. Anlage W 11
(Baulastübernahmeerklärung) Erst am 30.06.2000 wurde auf dem Grundstück der
Beklagten mit der Flurbezeichnung 108/10 wurde eine Wegebaulast von 4m x 3m
eingetragen. Anlage W 12
(Baulastübernahmeerklärung) Die beiden eingetragenen Baulasten überschneiden
sich auf einer Länge von 1,2 m, Anlage W 13
(Zeichnungen Ingenieurbüro Bieler) sowie Anlage W 14
(Ausschnitt aus der Freien Presse Chemnitz, vom 4.11.2002) Die Wegebaulast auf dem Grundstück der
Erbengemeinschaft Martin ist mit einer Breite von 2 Metern zu schmal, um die
Zufahrt selbst eines Kleinwagens auf die Fläche der Wegebaulast und ebenso die
Erreichung der Stellplatzfläche von der Wegebaulast zu ermöglichen, ohne die
Fläche der Baulast zu verlassen. Beweis: Sachverständigengutachten Man erreicht die Zufahrt aber schon allein deshalb
nicht, weil eben die korrespondierende Baulast auf dem Grundstück der Beklagten
zu 1 nur auf eine Länge von 1.20m an
die Baulast auf dem Grundstück Martin grenzt, so dass definitiv kein Fahrzeug
mit mehr als zwei Rädern auf natürlichem Wege von der Straße Uttenweiler Weg
auf die Stellplatzfläche des Kaufobjektes gelangen konnte. Beweis: Augenscheineinahme,
Sachverständigengutachten Bereits auf den Zeichnungen W 13 ist unschwer zu
erkennen, dass die Lage der korrespondierenden Baulasten in keiner noch so
günstigen Auslegung für die Stadt eine PKW-taugliche Zufahrt ermöglicht. Schon
allein deshalb, weil von der Gebäudekante bis zum Ende der Baulast Martin
jeweils nur eine Fahrgasse von 2,5 m besteht. In erster Linie und ganz offensichtlich
aber, weil eine Überfahrt von der Baulast auf dem Grundstück 108/10 auf die
Baulast auf dem Grundstück 108/4 naturwissenschaftlich ausgeschlossen ist. Nach § 4 der Garagenverordnung ist bei einer Anordnung der Einstellplätze
zur Fahrgasse von 45° eine Fahrgasse von mindestens 3,50 m erforderlich. Nach
der Zeichnung K 2 ist eher von einer Anordnung nahe 90° auszugehen. Die eingerichteten Wegebaulasten genügten also
bereits nicht in tatsächlicher Hinsicht, viel weniger noch den rechtlichen
Anforderungen, die die Legislative an den Errichter von PKW-Stellplätzen
stellt. Eine Zufahrt zu dem Grundstück ist damit nicht möglich und zwar auch
bei Ausnutzung jeglichen Auslegungsspielraumes hinsichtlich der Festlegungen
der Flächen. Beweis: Sachverständiges Zeugnis, Ingenieur
Siegfried Bieler, Chemnitztalstr. 142 09114 Chemnitz Anlage W 16
(Attest des Ingenieurs Bieler vom 15.02.2002) Verschiedene Planskizzen Zur Begründung der Begrenzung der Wegebaulast in der
Breite auf 2m. verwies die Beklagte zu 1 auf die Wünsche der Frau Martin. Wahrheitswidrig, denn die Zeugin Martin hatte die
Einhaltung der 2-Meter-Grenze nie verlangt. Die Unterlagen zur
Baulastbestellung sind ihr fertig ausgefüllt und unterschriftsreif zugesandt
worden. Beweis: Zeugnis Frau Heidemarie Martin,
Alfred-Neubert-Str. 6, 09123 Chemnitz Zeugnis Frau Manuela Engelhardt, zu laden
über die Beklagte zu 1. Auf die konkrete Frage der Zeugen Beesemann und
Schmidt, ob sie nicht mehr als eine Durchfahrt von 2 m Breite gewollt hätte und
daher das Wort – höchstens – in
der Baulastenerklärung aufgenommen wurde, antwortete Frau Martin: „Nein, die 2 m wurden von
der Stadt so festgelegt. Ich hatte da keine Forderungen oder Einschränkungen.
Ich habe auch nicht gefordert, dass keine LKW darüber fahren dürfen. Sicherlich
wäre es eine Einschränkung und nicht schön gewesen, habe es aber nie gefordert.
Ich habe das mit den 2m nicht zur Voraussetzung gemacht. Ich wäre auch bereit
gewesen, den Weg breiter zu genehmigen. Das hat alles die Stadt selbst
erledigt.“ Zeugnis Frau Heidemarie Martin, Alfred Neubert Str. 6, 09123 Chemnitz Katja Beesemann, Technikumplatz 22, 09648
Mittweida
Tilo Schmidt, Technikumplatz 22, 09648 Mittweida Anlage W 17
(Eidesstattliche Versicherung der Zeugen Beesemann und Schmidt) Erst im Laufe der Auseinandersetzung um das in Gang
gesetzte Vollstreckungsverfahren hatte der Beklagte von der Bestellung einer
Wegebaulast auf dem neu gebildeten Grundstück 108/4 erfahren. Anlage W 18
(Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten der Stadt Penig vom 15. Februar 2000) Hier heißt es: Mit Erklärungen vom
03.01.2000 wurde durch die Erbengemeinschaft Martin, vertr. d. Frau Heidemarie
Martin, die Baulast hinsichtlich eines ständigen Wegerechts von 17 m Länge und 2 m Breite und einer
Abstandsfläche in 10 m Länge und 2 m Breite übernommen. Die Übernahmeerklärung
fügen wir in Kopie bei. Ihre Mandantschaft ist daher spätestens zum jetzigen
Zeitpunkt zur Erklärung der Messungsanerkennung verpflichtet.“ Am 28.04.2000 sprach der Beklagte mit dem Zeugen
Böhme bei der Stadt Penig vor und reklamierte das materiell unzureichend
bestellte Wegerecht auf dem Grundstück Martin. Beweis: Zeugnis Volker Böhme, Clausewitzstr. 33 in 09130 Chemnitz Zeugnis
Frau Heidemarie Martin b.b. Zeugnis Herr Benndorf, Leiter des Ordnungsamtes
der Stadt Penig, zu laden Zeugnis des Bürgermeisters der Stadt Penig,
Herrn Thomas Eulenber- ger, Mühlgraben 18, 09322 Penig. Der Zeuge Böhme hat sich zu diesem Gespräch in einer
schriftlichen Einlassung gegenüber der Staatsanwaltschaft Freiburg geäußert: Anlage W 19
(Schriftliche Zeugenaussage des Zeugen Böhme vom 05.01.2003) „Herr Kempen sagte Herrn
Eulenberger, da die Baulast von Frau Martin keine genaue Bezeichnung des
Anfangs und des Endes aufweist, ist davon auszugehen, da der Giebel eine
Gesamtbreite von 10m hat, dass somit die Baulast beidseitig einen Streifen von
3,50m aufweist. Auf Grund dieser Länge ist das im Kaufvertrag zugesicherte
Überfahrtsrecht nicht möglich. Es wäre mindestens eine Baulast von 22 m Länge
nötig gewesen, um ordnungsgemäß zu den im Bauantrag sowie auch im Kaufvertrag
ausgewiesenen Stellflächen zu kommen. Auch ist die in der Baulast eingetragene
Breite von 2 m zu schmal, da beim Befahren auf die Fläche mindestens 3,90 m
benötigt werden. Bürgermeister Eulenberger der Beklagten zu 1
bestätigte dieses Treffen gegenüber dem Zeugen Karl Nolle. Beweis: Zeugnis des Herrn MdL Karl Nolle,
Bärensteinerstr. 30, 01277 Dresden Anlage W 20
(Schriftliche Zeugenaussage des MdL Karl Nolle Es heißt insoweit in dieser Aussage des Herrn Nolle: „Ich sagte weiter, dass,
obwohl es doch klar sei, dass dies nicht funktionieren könne, dies mehrfach im
Prozeß falsch vorgetragen worden sei. Die Stadt habe doch immer gesagt, dass
„alles in Ordnung sei“. Hierauf sagte Frau Engelhard, dass Herr Kempen doch die
Wegerechte hätte reklamieren können. Ich sagte darauf hin, dass am 28.04.2000
Herr Kempen doch mit Herrn Böhme, dem Prokuristen, bei Herrn Eulenberger
gewesen sei und das zu kurze Wegerecht (die 17 m von Frau Martin) reklamiert
habe. Herr Eulenberger sagte darauf zuerst nein, dann ja, da sei aber auch der
Herr Benndorf dabei gewesen. Herr Benndorf ist der Leiter des Ordnungsamtes der
Stadt Peene (eigtl.
Penig) Ich sagte dann noch, dass in
der Woche darauf Herr Böhme mehrfach versucht habe, Herrn Eulenberger zu
erreichen und dieser sich immer habe verleugnen lassen.“ Dem Hinweis, dass man sich zu diesem Zeitpunkt ja
noch gütlich hätte einigen können, begegnete der Bürgermeister mit den Worten, er habe die Feindschaft gewählt. Beweis: Zeugnis Karl Nolle, b.b.
Zeugnis Eulenberger, b.b. Wenn der Kläger der Argumentation der Stadt Penig
gefolgt wäre und den Kaufpreis entrichtet hätte, wäre anzunehmen gewesen, dass
er das Objekt errichtet und entsprechend seiner unternehmerischen Vorstellung an
Endabnehmer weiterveräußert hätte. Niemand hätte die nachmaligen Eigentümer der
Grundstücke 108/4 und 108/10 davon abhalten können, die an ihren Grundstücken
bestellten Baulasten „dicht“ zu machen, sie etwa einzuzäunen. Der Beklagte hätte dann seinen 20 Enderwerbern keine
Zufahrt zu den von ihnen erworbenen Stellplätzen verschaffen können. Wenn er nun –
wie vorliegend – gesehen hätte,
dass die Zufahrten nicht ausreichen, hätte er entweder nicht weiterverkaufen
können, oder wäre wegen Eingehungsbetruges strafrechtlich zur Verantwortung zu
ziehen gewesen. Es blieb dem Beklagten hier also gar keine andere
Wahl, als durch Einbehaltung des Kaufpreises die Stadt Penig zur Erfüllung ihrer vertraglich geschuldeten Leistung
zu zwingen. Bereits die Einleitung der Zwangsvollstreckung gegen
den Beklagten und die HMK stellen ein vorwerfbares kreditgefährdendes Verhalten
der Stadt Penig dar, welches letztlich auch zum wirtschaftlichen Ende des Klägers
und der HMK-Gruppe führte. II.) Das Verhalten der Klägerin in diesem
Zusammenhang Der
Zeuge Netzel hatte in dem streitgegenständlichen Objekt Chemnitzer Str. 9-11
vier Wohnungen erworben. Am
6.03.00 stellte der Beklagte den Eigenantrag auf Insolvenz der HMK Sanierungsbau
GmbH, weil sie als selbst ausführende Generalunternehmerin der Baustelle
Chemnitzerstr. 9-11, mangels vertragstreuer Vermessung und fehlenden Wegerechts
förmlich „verblutete“. Trotz einer rechtskräftigen Baugenehmigung, an der die
Stadt Penig im Genehmigungsverfahren selbst mitgewirkt hatte, konnte ich die bereits
im Juli 99 verkauften Wohnungen an den Kunden Netzel nicht übergeben, weil
wegen der vertraglich vereinbarten, aber falschen Vermessung nicht einmal die
Auflassungsvormerkung im Grundbuch, dem Vertragsgegenstand entsprach. Ich
konnte folglich keine Auflassungsvormerkung
für Herrn Netzel, eintragen lassen und somit auch nicht die erste
Baurate von 30 % gemäß MaBV bei Herrn Netzel einfordern. Eine schriftlich
angebotene Zwischenfinanzierung der VoBa Chemnitz, konnte ich ebenso wenig in
Anspruch nehmen, weil die Vermessung seitens der Stadt Penig nicht mit dem
Vertragsgegenstand übereinstimmte. Darauf hat extra die VoBa Chemnitz
schriftlich hingewiesen. Anlage W 21 Der
Beklagte hatte ca. 20 Subunternehmer, sowie den TÜV vertraglich für die Baustelle
CH 9-11gebunden, die auf den Fortbestand der bereits geschlossenen Verträge für
diese Baustelle bestanden, ersatzweise Schadensersatz verlangten. Der
Kunde Netzel hatte am 29.12.99 bereits treuhänderisch 622 TDM Kaufpreisanzahlung
an die SpK überwiesen, damit er seine steuerliche Abschreibung noch geltend
machen konnte. Alle Beteiligten wollten das Projekt retten, aber die Stadt
Penig weigerte sich beharrlich, die richtige Vermessung und fehlende Zufahrt zu
liefern. Diese Situation erörterte der Beklagte mit dem ihm befreundeten Notar Karl-Heinz Mallon aus Chemnitz. Herr Mallon war der frühere LG Präsident und kannte sich daher gut aus, und empfahl ihm, den Insolvenzverwalter Mathern anzusprechen, weil dieser ein Fachmann in der Abwicklung von Bau Insolvenzen ist. Herr RA Mathern hörte sich die Geschichte an und versprach, mit dem zuständigen Richter Kontakt aufzunehmen. Der Beklagte sollte den Antrag auf Insolvenz stellen, weil er nur so aus den Verpflichtungen der Baustelle Ch 9-11 herauskam, aber die HMK Gruppe – als Ganzes - retten konnte. Am
8.03.00 wurde die vorläufige Insolvenz eröffnet, und zum vorläufigen (schwachen)
Insolvenzverwalter Herr Ra. Christoph Mathern bestellt. Am
22.03.00 kam Mathern nach Gailingen und überprüfte die Zahlungsflüsse in der
Insolvenzgesellschaft, ob Zahlungen an den Beklagten geflossen waren. Herr Mathern,
kam in den Betrieb, prüfte alle Grundbücher, ob tatsächlich die überwiegenden
Baustellen entweder im HMK Besitz oder in dem der Gesellschafter waren, sah
sich die Baustellen an, und wollte in einem Termin in Gailingen am Sitz der
HMK, die Eingangsrechnungen sowie die Kontoauszüge prüfen, ob es jemals zu
Überweisungen an die Gesellschafter privat gekommen sei. Diese Überprüfung fand am 22.03.00 in Gailingen statt. Beweis: Zeugnis RA Christoph Mattern
Zeugnis Volker Böhme Am
23.03.00 fuhr er in Begleitung des Unterzeichners und des ehem. Prokuristen
Böhme zur SpK, um dort ein
Stillhalteabkommen zu treffen, weil er diese Zeit des Stillhaltens brauchte, um
eine übertragende Sanierung durch zuführen. Dies
war die Grundvoraussetzung der Sanierung der HMK Gruppe. Es
ging in der Besprechung dem Insolvenzverwalter ausschließlich darum, dass die
SpK alle Zinszahlungen seitens HMK aussetzte, damit er eine übertragende Sanierung
mit Gründung einer zukünftigen noch zu gründenden Auffanggesellschaft,
durchführen konnte. Er brauchte dazu Zeit, um die Gläubiger alle zu erfassen,
Forderungsanmeldung durchzuführen und dann die Gläubigerversammlung
durchzuführen. Er machte bei der Besprechung unmißverständlich klar, dass wenn
nicht zugewartet würde, alle angefangen Bauleistungen auf den eigenen
Baustellen, im Wege der Zerschlagung der HMK Gruppe , sofort untergingen, weil
die Grundpfandgläubiger der Baustellen ausgesonderte Rechte besaßen. Es konnte
also nur funktionieren, wenn die Auffanggesellschaft diese angefangenen
Baustellen fertig stellte, die bereits erbrachten Leistungen dann mit
abrechnete, und damit die Verbindlichkeiten bei den Banken bezahlt würden.
Ausweislich der Bilanz 99 betrugen die unfertigen Leistungen 5,7 Mio DM
zuzüglich Allgemeinaufschläge...So steht es auch im Gutachten des Insolvenzverwalters. Beweis: Zeugnis Böhme, Mathern
Schriftliche Aussage des RA Mattern Anlage W 22
(Auszug aus dem Gutachten des Insolvenzverwalters) Es
wäre also wesentlich mehr Geld hereingekommen, als Verbindlichkeiten vorhanden
waren. Dies ist einfach durch das Insolvenzgutachten
des Insolvenzverwalters Mathern
und der Bilanz der HMK Sanierungsbau 99
Anlage W 23 nachgewiesen. Bis
zur Gläubigerversammlung war die Situation insoweit kritisch, als dass die HMK
Holding GmbH wegen des Beherrschungs- / Gewinnabführungsvertrages jederzeit zur
Durchgriffshaftung aufgefordert werden konnte. Die dann unvermeidliche Konzerninsolvenz
wollten alle unbedingt vermeiden. Da die SpK Singen mit ca. 2,4 Mio DM damals
die größte Gläubigerin der insolventen Firma war, war es unabdingbar, dass
zumindest die SpK die Sanierung mit trug. Dieses Sanierungsmodell trug die SpK
Singen zunächst einvernehmlich und absprachegemäß mit, weil es der Insolvenzverwalter
auch als einzigen möglichen Weg in seinem Gutachten beschrieben hatte. Herr
RA Mathern verhandelte u.a. mit dem Kunden Dr. Psczolla über bereits erbrachte,
aber noch nicht abgerechnete Bauleistungen an seinem Objekt Schloßplatz 5 in
Penig, in Höhe von ca. 370 TDM. Wegen der Unterbrechung der Bauleistungen und
damit verbundenen Mietausfallschäden, Steuerabschreibungsausfälle etc. einigten
sich Dr. Psczolla und Herr Mathern dahingehend, dass Herr Pszolla mit einer Abstandszahlung
in Höhe von 200.000 DM aus den Verpflichtungen der bisher erbrachten Leistungen
entlassen wurde. Herr
Dr. Psczolla wurde von Herrn Mathern aufgefordert, diese 200 TDM in bar an
Herrn Kempen auszuhändigen, und explizit nicht auf ein Konto der SpK Singen zu
zahlen. Herr Mathern wollte damit verhindern, dass dieses Geld von niemandem in
Anspruch genommen werden konnte, weil dies zum einen aus der Masse der Sanierungsbau
stammte – zum andern dies zur Einzahlung des Stammkapitals der Auffanggesellschaft
genutzt wurde. Der Rest wurde eingesetzt um die dringendsten Zahlungen der
anderen Tochterfirmen zu leisten, damit keine Konzerninsolvenz entstand. Herr
Kempen hat Herrn Mathern später nachweisen müssen, dass er die Zahlungen aus
den 200TDM auch tatsächlich zweckentsprechend verwendet habe. Diese
200 TDM sind als Darlehen in der Vereinbarung vom 15.5.00 ausgewiesen. Der
Beklagte gründete die Auffanggesellschaft und verhandelte mit Herrn Netzel wegen
seiner angedrohten Vertragskündigung für den Kaufvertrag der 4 Wohneinheiten CH
9-11. Mathern
erklärte in dem Gespräch in der SpK, dass
die unfertigen, noch nicht abgerechneten Bauleistungen in der Sanierungsbau auf
konzerneigenen Baustellen oder denen des Hauptgesellschafters stecken und
deswegen keinesfalls verloren sind.
Beweis: Zeugnis RA Christoph
Mattern Zeugnis Böhme Die Gesprächsteilnehmer Heinzelmann und Stille von
der SpK stimmten – unter dem Vorbehalt des Vorstandsbeschlusses – zu. Beweis:
Zeugnis Mattern, Böhme Der Vorstand der Klägerin stimmte schließlich
ausweislich des Beschlusses der Gläubigerversammlung vom 09.08.00 und des
Kreditvotums vom 22.08.00 zu. Es gab nie eine Vereinbarung, die die Klägerin
berechtigt hätte, die eingehenden Baugelder aus dem Geschäftsvorgang Netzel
umzubuchen und ohne Tilgungsbestimmung zur Rückführung der Überziehungen der
HMK- Holding zu verwenden!! Über
konkret zu leistende Zinszahlungen oder Umbuchungen wurde kein Wort gesprochen
– im Gegenteil, die Klägerin war nicht einmal bereit ein Massedarlehen zu stellen. Beweis: Zeugnis Volker
Böhme Zeugnis RA
Mathern
Schriftliche Erklärung des Rechtsanwalts Mattern als Anlage W 24 Im
Aufzug zur SpK-Tiefgarage erwähnte Mathern, dass er evtl. ein Massedarlehen bei
der Voba Chemnitz aufnehmen wollte, um die Sanierung durchzuführen. Beweis: Zeugnis Böhme, Mattern Da
der Kunde Dr. Psczolla, in der Tabelle der unfertigen Leistungen in der Insolvenzschuldnerin
einen Bestand von über 370 TDM hatte, wollte er mit RA Mathern wegen der Vergütung
dieser offenen Posten verhandeln. Er einigte sich mit ihm, über eine Abstandszahlung
von 200.000 DM die Dr. Psczolla in bar an den Unterzeichner auszahlen sollte. Beweis:
Zeugnis Mathern, Dr. Psczolla Mathern
gab diese Summe aus der Masse als Darlehen
frei, um die notwendigsten Rechnungen zu begleichen und weitere Insolvenzen in der HMK Gruppe zu vermeiden und
das Stammkapital der Aufanggesellschaft einzuzahlen. Beweis:
Zeugnis Böhme, Mathern Anlage W 25 Der
Insolvenzverwalter war demnach so überzeugt von der Sanierungsfähigkeit des
Unternehmens, dass er zunächst auf sein Honorar verzichtete. Am
28.04.00 fand, beim BM Eulenberger in Penig ein Gespräch in Gegenwart mit dem
Zeugen Böhme statt, in dem die falsche Vermessung und die fehlende Zufahrt ausgiebig
erörtert wurde und auch auf evtl. Schäden in Millionenhöhe hingewiesen wurde,
wenn Seitens der Stadt Penig, der Kaufvertrag nicht wie beurkundet, erfüllt
werden würde. Beweis: Zeugnis Eulenberger
Zeugnis Böhme Der
Beklagte wies ausdrücklich auf den angedrohten Rücktritt des Herrn Netzel, vom
Kaufvertrag der 4 ETW vom Projekt Ch 9-11 hin und erklärte das Herr Netzel
nicht mehr lange mit den angedrohten, verbundenen Folgen zuwarten wollte. Beweis: Zeugnis Eulenberger
Zeugnis Böhme Der
BM Eulenberger wiegelte zwar ab, versprach aber, in der kommenden Woche
gemeinsam mit dem Prokuristen Böhme das Problem mit der falschen Vermessung und
der Zufahrt in einem Ortstermin zu klären. Der Zeuge Böhme hat dann in der
Folgewoche täglich mehrfach selbst, als auch über das Sekretariat der HMK versucht,
mit dem BM Eulenberger Kontakt zu erhalten, aber der BM Eulenberger ließ sich
offenkundig verleugnen. Gleichzeitig
versuchte der ständige anwaltliche Vertreter des Beklagten und der HMK in
Dresden, Herr RA Dr. Althoff parallel mit den Anwälten der Stadt Penig eine Einigung
zu erlangen. Es war eine sogen. „Friedenszeit“ beider Parteien bis 15.05.00 vereinbart.
Beweis:
Zeugnis des Rechtsanwalts Dr. Richard Althoff Am
9.05.00 also 6 Tage vor Ablauf der Friedenspflicht, leitete die Stadt Penig
–absprachewidrig - die
Zwangsvollstreckung aus dem Kaufvertrag CH 9-11 ein. Beweis:
Zeugnis Dr. Althoff, wie vor Der
Beklagte hatte wegen der Verpflichtung zur Schaffung einer Zufahrtsmöglichkeit
eine Änderung des Vertragsentwurfes durchgesetzt und die Verpflichtung als
Auflage im Notartermin in den bereits gefertigten Entwurf des Kaufvertrages
einarbeiten lassen. Er nahm dafür eine Erhöhung des Kaufpreises um 35.000 DM in
Kauf. Der
gefertigte Entwurf des Kaufvertrages und der notariell geschlossene Kaufvertrag
werden als Anlage W 26 Noch
einmal beigefügt. Zwischenzeitlich
hatte der Kunde Netzel wegen Verzuges und Unmöglichkeit der Erfüllung seinen
Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, und wollte seine angezahlten 622 TDM wieder
zurück. Herr Heinzelmann von der
Klägerin fing „umständlich und zeitaufwendig“ an, die Rückzahlung zu
prüfen, obwohl die Zahlung von Herrn Netzel im Treuhandwege mit entsprechendem
Auftrag zu Gunsten HMK bei der SpK erfolgt war. Ende Juni /Anfang Juli bekam
Herr Netzel sein Geld mit Zinsen wieder zurück. Trotz
der Liquiditätsprobleme die durch das „Ausbluten der Sanierungsbau“ entstanden
waren, die schlußendlich zur Insolvenz führten, hat der Beklagte das Geld, welches
– wie im vorliegenden Fall – zweckgebundenes Baugeld war, nicht angerührt. Beweis:
Zeugnis Netzel Herr Netzel bestand auf Schadenersatz wegen
Mietausfall, Verluste der Steuerabschreibung etc. Er hatte gegen die HMK Wohn-
und Gewerbebau GmbH, berechtigte
Schadenersatzansprüche, die diese wiederum nur an die Stadt Penig
weiterreichen konnte. Der Beklagte bot ihm als Bezahlung seines Schadenersatzes
ein Gebäude aus dem Umlaufvermögen der HMK Wohn- u. Gewerbebau an, das Objekt
Brauhausgasse 9, bei dem der Schadenersatz sofort vom Kaufpreis abgezogen und
verrechnet werden konnte. Beweis:
Zeugnis Netzel Noch
immer bestand die Gefahr einer Durchgriffshaftung bei einer der Schwesterfirmen
in der HMK Gruppe, weil über einen Verzicht dieser Durchgriffshaftung noch
nicht abgestimmt war. Zumal die bereits geleisteten Arbeiten am Gebäude Brauhausgasse
9, für welches sich Herr Netzel entschieden hatte, Eigentum der Masse der HMK
Sanierungsbau war. Durch die vorhergegangenen Entwicklungen mit der Stadt Penig
war es nicht leicht, mit Herrn Netzel einen Vertragsentwurf zu finden, der
beiden Seiten genehm war. Herr Netzel war verständlicher Weise ein sehr
kritischer Kunde geworden. Der
Kaufvertrag wurde erst wirksam mit Nachunterzeichnung des Herrn Netzel Ende
Juli / Anfang August 00. Jetzt mußte die Gläubigerversammlung nur noch am
9.08.00 dem Vertragsentwurf des Insolvenzverwalters Mathern zustimmen, dann wäre
der Weg endlich frei, um überhaupt die Voraussetzungen geschaffen zu haben,
dass Herrn Netzel dieses Gebäude geliefert werden konnte. Aus den hier genannten Gründen und durch
bereits vorgelegte notarielle Urkunden sowie Beschluss der
Gläubigerversammlung ist bewiesen, dass gar keine Vereinbarung mit Herrn
Heinzelmann wegen der Umbuchungen getroffen werden konnte, weil es gar kein
rechtskräftiges Vertragsverhältnis mit dem Kunden Netzel gab! Am 3.07.00 fuhr der Beklagte nach
Oberschleißheim zum Zeugen Netzel, um mit ihm die Abwicklung des ersatzweisen
Erwerbs zu besprechen. Beweis: Zeugnis Netzel Zeugnis der ebenfalls anwesenden Ehefrau
des Herrn Netzel Der Zeuge Böhme schloß den Kaufvertrag mit dem
Versprechen, Vollmacht nachzureichen, am 21.07.00. Es hat also zum Zeitpunkt 28.06. 00 oder 30.06.00
keinerlei Vertragsverhältnis zu Herrn Netzel bestanden, folglich konnte
auch keine Vereinbarung über seine Zahlungen (Umbuchungen) getroffen werden.
Damit ist eine solche behauptete Vereinbarung wieder in sich zusammengebrochen.
Im Übrigen war diese Behauptung auch nicht substantiiert. Vor
dem 09.08.2000 hatte und konnte also niemand konkrete verbindliche Angaben
machen, wann, wieviel, aus welchen Einnahmen und für wen Zinsen gezahlt werden
sollen. Auch
wenn die Klägerin sich im Schreiben vom 30.06.00 auf Absprachen bezieht, ergibt
sich hieraus, dass solche Absprachen, wie Sie die Klägerin behauptet, nicht
stattgefunden haben und auch nicht stattgefunden haben können. Gegenstand
der Stillhaltevereinbarung war lediglich dass Aussetzen von Maßnahmen seitens
der Klägerin, die Bedienung der fälligen Zinszahlungen zum Jahresende und die
Aussetzung sämtlicher Tilgungen. Genau
dies fand sich im Sanierungsbeschluß vom 22.08.2000 so wieder. Die fälligen
Zinszahlungen hätte die HMK zum Jahresende bedienen können, wenn die Klägerin
nicht mit ihren störenden Maßnahmen die Fertigstellung der Baustellen
verhindert hätte und damit die Realisierung der Gewinne unterbunden hätte. Im
Gutachten des Insolvenzverwalters Mattern steht ausdrücklich beschrieben, dass
nur über eine Auffanggesellschaft die finanzielle Verwertung im Wege einer
übertragenden Sanierung der unfertigen Bauleistungen erreicht werden kann. Dieses
Gutachten lag der Klägerin vor, und sie stimmte selber als federführende
Gläubigerin in der Gläubigerversammlung, dem Vertragsentwurf über die Übertragung
der Aktiva aus der ehemaligen Sanierungsbau und dem Verzicht der Durchgriffshaftung
gegenüber der HMK Holding GmbH - also auch gegen die Gesellschafter - zu. Jede
weitergehende Vereinbarung zwischen der Klägerin und Mitgliedern der HMK-Gruppe
würde sich als Gläubigerbenachteiligung zum Nachteil der anderen Gläubiger
darstellen an der die Klägerin dann zumindest beteiligt wäre. Schon das spricht
gegen die Vereinbarungen, die die anderen Gläubiger benachteiligen würde. Die
SpK würde sich der Vereitelung aller anderen Gläubigerinteressen schuldig
machen. Die
behaupteten Termine der angeblichen mündlichen Vereinbarung am 23.03.00 oder am
28.06.00 sind durch schriftliche Stellungnahme Mathern und die Eidesstattliche
Versicherung des Herrn Böhme widerlegt. Erst Anfang August 2000 durch nachträgliche
Genehmigung des Herrn Netzel wurde der Kaufvertrag wirksam. Es
mag ja sein, dass eine weitergehende Vereinbarung, wie im Schreiben der Klägerin
vom 30.06.00 angedeutet, dem Wunsch und der Vorstellung der
Klägerin entsprochen hätte. Allein, es hat eine solche nie gegeben. Anderes
kann die Klägerin auch nicht aus dem Schreiben vom 09.08.2000 herleiten. Anlass des Schreibens war die Haftungsbefreiung der Firma HMK
Bausanierung von den Verbindlichkeiten des Gesamtkonzerns. Geschäftsgrundlage war die Bezahlung des Kaufpreises fürdas
Objekt Brauhausgasse durch den Kunden Netzel in einer Summe und vorab. Voraussetzung dieser Überweisung
war die Stellung einer MaBV-Bürgschaft durch die Klägerin. Dies war auch mit
der Klägerin fest vereinbart. Beweis:
Zeugnis Netzel Anlage W 26
(Anschreiben der Klägerin vom 31.08.00 und Bürgschaftserklärung) Die
Bürgschaftserklärung war inhaltlich und formell nicht ausreichend. Dies
besprach der Zeuge Andreas Netzel mit dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn
Heinzelmann, und reichte diesem anschließend „wie soeben telefonisch besprochen“ die Bürgschaftserklärung zwecks
Austausch zurück. Anlage W 27 Der Zeuge Netzel wird bestätigen, dass er
ausdrücklich Heinzelmann fernmündlich im September 00, auf Grund der ihm
zugesandten Anzahlungsbürgschaft auf die für ihn wichtige Wirkung der MaBV und
die per Hypotheken gesicherten Kredite hingewiesen hat. Beweis: Zeugnis Netzel Am 9.08.00 wurde mehrheitlich in der
Gläubigerversammlung der Verzicht der Durchgriffshaftung gegenüber der HMK
Holding GmbH sowie der Beschluß gefaßt – wie vom Insolvenzverwalter
vorgeschlagen – die übertragende Sanierung mit der gegründeten
Auffanggesellschaft durchzuziehen. Diesen Beschluß trug die SPK Singen, als
federführende Bank und größter Gläubiger mit. Sie hatte deswegen extra in dem
Kanzlei-Verbund des Insolvenzverwalters einen weiteren Anwalt mandatiert, der
sie in der Gläubigerversammlung – ausgestattet mit dem Stimmrecht für die SPK
Singen – vertrat und dort für den Beschluß über die Übertragende Sanierung und
Verzicht auf die Durchgriffshaftung zustimmte. Anlage W 28 Dies geht ausdrücklich aus dem Protokoll der
Gläubigerversammlung vom 9.08.00 im
Amtsgericht Chemnitz hervor. Anlage W 29 Nun befand sich die HMK Firmengruppe in der echten
Sanierungsphase. Folglich durfte die SpK Singen als bank- / kontoführende
Gläubigerin gar keine besondere Rückzahlungsvereinbarung mit dem Beklagten treffen,
die das Sanierungsziel – nämlich die Verwertung der unfertigen Leistungen in
Höhe von 5,7 Mio. DM zuzüglich Allgemeinaufschläge (24,6%) unterliefen Um die Klägerin zwischenzeitlich nicht zu
irritieren, hatte der Beklagte rein vorsorglich mitgeteilt, dass die HMK Wohn
u. Gewerbebau ihre Forderungen gegen Herrn Netzel an die Schwestergesellschaft
HMK Bausanierung( Auffanggesellschaft) abgetreten hatte. Beweis: Zeugnis Böhme, Swirbul Da diese jedoch keinerlei Verpflichtungen gegenüber
der Klägerin hatte, wurden ausschließlich aus diesem Grund per Schreiben vom
09.08.2000 DM 100.000 in Aussicht gestellt. Beweis: Zeugnis Böhme, Swirbul Zu diesem Zeitpunkt war noch keine Bürgschaft
gestellt oder über Darlehen gesprochen worden. Es sollte nicht den Eindruck erwecken,
dass mit der Abtretung an die HMK Bausanierung die SpK den Verdacht bekam, der
Beklagte wollte womöglich seine späteren Zinszahlungen damit unterlaufen. (Eine
rein vorsorgliche Maßnahme) Eine Woche später, am 17.08.2000 erschien der
Beklagte mit dem Zeugen Böhme zu einem vereinbarten Gespräch mit dem Zeugen
Heinzelmann in den Räumen der Klägerin, um das weitere strategische Vorgehen zu
besprechen. Ausfluß
dieses Gesprächs war das ausführliche Votum des Zeugen Heinzelmann, welches in
den einstimmigen Sanierungsbeschluß der Klägerin mündete. Beweis: Zeugnis Heinzelmann, Böhme Die Auffanggesellschaft hatte schon zwei neue
staatliche Aufträge gewonnen: Umbau eines Teils der Technischen Universität
Dresden und Krematorium Lörrach. Dazu sollte die Baumaßnahme Netzel kommen, weil die
Gesellschaft jetzt die erworbenen Bauleistungen (nach dem Beschluß) der
Gläubigerversammlung nutzen durfte. Der Beklagte eröffnete dem Zeugen Heinzelmann zur
konsequenten Abwicklung folgende Wünsche: 1.
Eine MaBV Bürgschaft für Herrn Netzel 2.
Eine Prozeßbürgschaft für die Stadt Penig 3.
Eine Umschuldung der Überziehungen auf den Konten der
Schwestergesellschaften in einen – preiswerteren – Langfristkredit ca. 320 TDM 4.
Eine genehmigte Kontoüberziehung auf dem Konto der Neuen Auffanggesellschaft
in Höhe von 100 TDM (um Überschneidungen zu decken) 5.
Einen Zessionskredit über alle geprüften und anerkannten Rechnungen der
öffentlich rechtlichen Auftraggeber 6.
Eine Zwischenfinanzierung in Höhe von ca. 450 TDM, wenn Herr Netzel im Gegenzug
700 TDM gegen Stellung einer MaBV-Bürgschaft, auf einen Schlag bezahlt . Herr Heinzelmann sagte diese Kreditvorstellungen
alle zu – vorbehaltlich der Genehmigung der Gremien / Vorstand, weil sie ihm
selber alle als sinnvoll erschienen.
Beweis: Zeugnis Heinzelmann, Böhme Der Zeuge Heinzelmann erklärte, dass damit ein
ordentlicher Ablauf der Sanierung gewährleistet wäre und wenn es irgendwo
„klemmen würde“, sollten wir uns fernmündlich melden. Beweis: Zeugnis Heinzelmann, Böhme Exakt diese Wünsche finden sich alle genehmigt im
Votum des Vorstandsbeschlusses mit sieben Unterschriften vom 22.08.00 wieder... Anfang September 00 schickt die SpK die
Bürgschaften an Herrn Netzel und die Stadt Penig. Herr Netzel meldet sich
prompt telef. zurück und sagt: „Ich kann nichts mit der Bürgschaft anfangen.
Es ist keine – wie ich selbst auch persönlich telef. mit Herrn Heinzelmann
vereinbart habe – MaBV Bürgschaft, sondern nur eine ‚normale Anzahlungsbürgschaft’.“
Herr Netzel sandte die „versehentlich falsche“ Bürgschaft zurück und wollte die
vereinbarte Bürgschaft erhalten – sonst bezahlt er nicht, wie abgesprochen, den
gesamten Restkaufpreis in Höhe von 700 TDM, sondern nach Bautenstand. Beweis: Zeugnis Netzel, sowie die bereits
vorgelegte Anlage W 27 Nur unter dieser Bedingung hatte der Beklagte (die
HMK Bausanierung) aber den gesamten
Kaufpreis über 700 TDM der Klägerin abgetreten, damit sie zum einen die Bürgschaft
stellen konnte und zum andern die hinterlegten 700 TDM als Sicherheit für eine
Zwischenfinanzierung in Höhe von 450 TDM nutzen konnte. Da die Klägerin die vereinbarte Bürgschaft nicht
herausgab, der Zeuge Netzel folglich nicht vorab zahlte, kam auch die Abtretung
nicht zustande. Aus welchem Grunde auch sollte Herr Netzel sonst 700 TDM im
Voraus zahlen? Ohne jegliche Sicherheit,
nach dem was vorher passiert war? Die nunmehr eingehenden Bauraten standen unter dem Schutz der MaBV. An diesen hat sich der
Zeuge Heinezlmann ohne gültige Abtretung und ohne gültige Zahlungsanweisung
eigenmächtig bedient und die Kreditlinie der HMK-Holding zurückgefahren. Hierzu hatte er nicht nur keinerlei Auftrag, dies
stand auch im Widerspruch zum Sanierungsbeschluß vom 22.08.2000. Hätte sich die Klägerin an das vereinbarte
Prozedere gehalten, hätten ihr sofort 250.000,- DM zur Rückführung
aufgelaufener Zinsen zur Verfügung gestellt werden können. Der Kunde Netzel
wäre durch eine MaBV-Bürgschaft
abgesichert gewesen. Beweis: Zeugnis Swirbul, Böhme Netzel Herr Netzel zahlte aber nun nach Bauablauf, weil
eben von der SpK keine MaBV- Bürgschaft herausgegeben wurde, auf das
Geschäftskonto der Auffanggesellschaft, weil bei der notariellen Beurkundung
noch kein eigenes Bauträgerkonto eröffnet war. Deshalb wurde im Kaufvertrag das
allgem. Geschäftskonto Endziffer 684 benannt. Sobald das Geld auf das Konto
Endziffer 684 von der HMK Bausanierung einging, wurde es ohne einen Auftrag
seitens HMK, sofort wieder von Herrn Heinzelmann weggenommen und auf das Konto
Endziffer 383 mit der Bezeichnung Bauträgerkonto Anlage W 30 umgebucht. Beweis: Zeugnis Böhme, Swirbul, Heinzelmann Dagegen
wäre grundsätzlich auch nichts einzuwenden gewesen. Der Zeuge Heinzelmann hatte
offensichtlich erkannt, dass es sich hier um zweckgebundene Geldeingänge
handelte. Er hatte offensichtlich die Zweckgebundenheit der Netzelgelder
erkannt und entsprechend der MaBV die Gelder separiert. Die Sache hatte nur
einen ganz entscheidenden Haken: Weder der
Beklagte, noch seine Ehefrau, noch sonst irgendein Mitarbeiter bekamen Schecks oder einen BTX-Zugang zu diesem Konto!
Herr Heinzelmann allein verfügte selbstherrlich über dieses Konto, als wäre
es sein eigenes... Beweis: Zeugnis Böhme, Swirbul Der Beklagte drohte dem Zeugen Heinzelmann mit
anwaltlicher Inanspruchnahme, wenn er die Gelder und das Konto nicht sofort
frei gäbe. Diese Androhung fruchtete nicht. Im Gegenzug bestand der Zeuge
Heinzelmann aber auf Einhaltung der Absprachen. Dies erfolgte auch. 1.
Die HMK teilte
wöchentlich die Umsatzzahlen mit. 2.
Die HMK faxte die geprüften Abschlagsrechnungen und dazu immer eine aktuelle
Aufstellung, wie hoch der sich jeweilig
zu errechnende Zessionskredit darstellte, damit er seinerseits
Verfügungen auf dem Geschäftskonto Endziffer 684 zuließ. 3.
Die HMK mußte mitteilen, wann und wie hoch, die nächsten Abschlagsrechnungen
an Herrn Netzel heraus gingen. Die Klägerin wußte also von Woche zu Woche, wie der
Verlauf war. Beweis: Zeugnis Böhme, Swirbul, Heinzelmann Herr Heinzelmann entnahm ungefragt Gelder aus dem
Bauträgerkonto 383, buchte in das Konto 684 zurück, damit dort per BTX
eingestellte Zahlungen ausgeführt werden konnten, oder buchte eigenmächtig auf
das Konto der Holding Gelder zurück, wie z.B. 119.000DM oder 5.000,11 DM oder
25.000 DM, für die nie Überweisungsaufträge bestanden. Heinzelmann machte das eigens eingerichtete
Bauträgerkonto Endziffer 383, zu einem „Selbstbedienungsladen“. Die Situation
verschärfte sich Anfang November 00. Es gingen keine Löhne heraus, die Arbeiter
meuterten, einige kündigten fristlos. Lieferanten und Subunternehmer wurden
wieder hellhörig. Herr Heinzelmann „saß“ auf den Netzelgeldern. Er gab weder
die vereinbarten Zessionskredite auf dem Konto 684 heraus – wofür eine
Abtretung hinterlegt war – noch wurde die genehmigte Überziehung auf dem Konto
684 zugelassen. Heinzelmann forcierte nun das Austrocknen der Firma. Die Anlage B 10 aus dem Parallelverfahren Marion
Kempen gegen Sparkasse zeigt, dass sogar Zahlungen an den StB Schmiedel über
15.000 DM oder RA Althoff über ca. 11.000 DM, die nichts mit den Baugeldern im
Sinne des GSB und MaBV zu tun hatten, eigenmächtig vom Bauträgerkonto 383 in
das Geschäftskonto gebucht wurden, um da für ausreichende Deckung zu sorgen,
dass die Überweisungen per BTX vom Geschäftskonto 684 ausgeführt werden konnten. Anstatt der im Sanierungsbeschluß genehmigten
Zessionskredite und Überziehungen verwendete der Zeuge Heinzelmann die
Baugelder aus dem Vorgang Netzel, um für ausreichende Deckung auf dem Geschäftskonto 684 zu sorgen. Beweis: Von der Klägerin im Parallelverfahren
vorgelegte Anlage B 10 Zeugnis: Böhme, Swirbul, Heinzelmann Der Beklagte sah erst später, was auf dem
Bauträgerkonto passierte, weil nur schleppend und unregelmäßig Kontoauszüge vom
Konto 383 kamen. Heinzelmann fuhr gnadenlos die Zessionskredite und die
Überziehung auf 0 zurück. Beweis: Zeugnis Böhme, Swirbul Zwischendurch sperrte er sogar die EC Karte von
Herrn Böhme und behauptete gegenüber dem Zeugen Böhme, er habe dies auf
Anweisung des Beklagten getan. Durch ein Gespräch mit der Gailinger Sekretärin
der HMK kam die Wahrheit heraus. Beweis: Zeugnis, Böhme, Swirbul Der Zeuge Heinzelmann versuchte nun perfiderweise,
die Mitarbeiter Swirbul und Böhme gegenseitig auszuspielen. Er verdrehte
Tatsachen und bezichtigte den jeweils anderen Gesprächspartner als unseriös.
Herr Böhme schaltete nun RA Dr. Althoff aus Dresden ein, der nun seinerseits
mit Heinzelmann telefonierte. RA Dr. Althoff merkte sofort, was gespielt wurde,
und verlangte, dass Frau Swirbul und Herr Böhme gegenseitig bei Telefonaten mit
Heinzelmann zuhörten und sich Gesprächsnotizen notierten. Beweis: Zeugnis RA Dr. Richard Althoff, Swirbul,
Böhme Am 21.12.00 (morgens) wurde der Beklagte per Fax
erstmalig aufgefordert, eine Abschlagszahlung auf rückständige Zinsen in Höhe
von 25.000 DM zu leisten. Dieser Aufforderung ist er nachgekommen, indem er
einen Überweisungsauftrag in Höhe von 25.000 DM vom Geschäftskonto mit der Endziffer 684 per BTX in Auftrag gaben !
Nicht vom Bauträgerkonto Endziffer 383..... Es waren erstens genügend Zessionskredite
zur Verfügung und zweitens hatte er schließlich die Möglichkeit, das Konto
kurzfristig bis zu 100.000 DM zu überziehen ! Am Freitag, dem 21.12.00 nachmittags, rief ein
Mitarbeiter die Spk in den Privaträumen des Beklagten an. Dem Beklagten waren
gerade 5 Zähne gezogen worden und er
war noch betäubt von der Spritze. Beweis: Zeugnis Marion Kempen Zeugnis Frau Schneble Man eröffnete ihm in barschem, unfreundlichem Ton,
dass er gefälligst das Fax-Gerät im Büro anzuschalten habe. Betäubt von den
Spritzen und den starken Schmerzen sagte der Beklagte, dass dies nicht mehr
ginge, weil die gesamte Serveranlage wegen Weihnachtsurlaubes von den
Mitarbeitern herunter gefahren sei –was im übrigen der Klägerin seit zwei
Wochen bekannt sei. Hierauf legte der Gesprächspartner von der Klägerin wortlos
den Hörer auf. Beweis: Zeugnis Marion Kempen Zeugnis Frau Schneble Am 8.01.01, dem ersten Werktag nach den
Betriebsferien, sah der Beklagte dann, was der Zeuge Heinzelmann bezweckt
hatte: Ihm lag dann das Schreiben vom 21. Dezember 2000 Anlage W 31 vor Er drohte, wenn nicht bis zum 10.01.01 alle
Bilanzen vorlägen, würde er alle Konten dicht machen und die Kredite kündigen. Er selbst, der Zeuge Heinzelmann, hatte allerdings
unmittelbar – mit dem StB Schmiedel vereinbart, dass die erste von 5 Bilanzen
frühestens um den 20.01.01 fertig wäre, und alle anderen nach und nach
gefertigt würden. So ist es auch geschehen. Der Zeuge Schmiedel hatte weiter
erklärt, dass er erst mit der Arbeit an den Bilanzen anfangen würde, wenn der
entsprechende Vorschuß über 15.000,- DM eingegangen sei. Anlage W 32 (Eidesstattliche Versicherung des Zeugen Schmiedel) Sowie Beweis: Zeugnis des Steuerberaters Schmiedel Der Vorschuß ging am 20. November 2000 ein und der
Zeuge Schmiedel machte sich an die Arbeit, um abredegemäß bis zum 20.01.2001
die erste Bilanz zu erstellen. Dessen ungeachtet drohte der Zeuge Heinzelmann
am 08. Januar 2001 die Schließung der Konten an, wenn nicht zum 10. Januar alle
Bilanzen vorliegen. Dies war eine klassische Kontenschließung zur Unzeit
! Am 28.12.00 machte die Frau des Beklagten eine
Aufstellung aller angefallenen Zinsen, (privat und geschäftlich) die sie sich
extra in einer Excel-Datei von einer Mitarbeiterin der Klägerin (Frau Troll)
hatte geben lassen. Anlage W 33 (Schreiben vom 28.12.00) Sowie: Vorlage der Excel-Datei aus der
Kreditakte Zeugnis Frau Troll, zu laden über die
Klägerin Die Klägerin wurde hierin angewiesen, wie die
Gelder zu verteilen seien. Der Beklagte ging hierbei davon aus, daß, wie von
dem eingeschalteten RA Dr. Althoff verlangt,
die veruntreuten Gelder vom Bauträgerkonto 383 wieder auf das
Geschäftskonto zurückgebucht würden. Beweis: Zeugnis Dr. Althoff, Böhme, Swirbul In diesem Schreiben vom 28.12.00 der HMK, steht nichts
von Buchungsvorgängen des Kontos Endziffer 383 (Bauträgerkonto)! Eine
Genehmigung der Umbuchungen ist hierin gerade nicht zu sehen. Mittlerweile standen die Arbeiten an der Baustelle
Netzel – trotz aller Widrigkeiten durch die Vertragsstörungen seitens des
Zeugen Heinzelmann – kurz vor dem Abschluß. Der Zeuge Netzel und der Beklagte hatten sich dahin
gehend geeinigt, dass beide gemeinsam ein UND-Konto eröffneten, mit
ausschließlicher beiderseitiger Verfügungsberechtigung, zur Hinterlegung der
Schlußrate. Herr Netzel hatte den damaligen Bautenstand in Augenschein
genommen. Er hatte Mietinteressenten für das Ladenlokal. Es sollte ein
Blumengeschäft werden. Deshalb war sein Interesse an der baldigen Fertigstellung so groß. Beweis: Zeugnis Netzel Der Beklagte beantragte Mitte Dezember 00, bei der
SPK Singen eine Eröffnung eines Sonderkontos Netzel / Kempen, welches noch vor
Jahresende eröffnet werden sollte, damit dann Herr Netzel auch gleichzeitig die
volle Abschreibung im laufenden Jahr hatte. Schließlich hatte er eine
Vertragserfüllungsbürgschaft über 50.000,- DM von der VHV Versicherung für die
HMK erhalten. Die Klägerin fragte erst im Januar an, ob sie denn
nun das Konto wirklich eröffnen sollte! Heinzelmann hatte wohl gemerkt, dass
Herr Netzel wie auch der Beklagte ihm nicht mehr vertrauten. Plötzlich verlangte Heinzelmann ein neues
Sanierungsgutachten durch einen, von Heinzelmann vermittelten Gutachter Namens
Dr. Schrode. Diesem verheimlichte der
Zeuge Heinzelmann, die im Sanierungsbeschluß vom 22.08.00 beschlossene
Umschuldung über 320.000 DM. Ganz zwangsläufig kam der Gutachter zu dem
Ergebnis, dass ein Liquiditätsengpass über 300.000,– DM bestünde. Beweis:
Zeugnis Schrode Zeugnis Heinzelmann Ausweislich der Anlage B 10 im Parallelverfahren,
welche vermutlich zwischen dem 17.-22 November gefertigt wurde, bedachte der
Zeuge Heinzelmann den „Gutachter“ Dr. Schrode mit 10.000 DM Honorar, obwohl
noch kein verbindlicher Auftrag an Dr. Schrode vorlag. Auch dies wieder von MaBV-/ GSB-geschützten Geldern
aus dem Vorgang Netzel. Auf Anraten des Anwalts Dr. Althoff ließ der
Beklagte die ortsnahe RWT-Anwalts-kanzlei in Reutlingen beauftragen. Dort
übernahm Rechtsanwalt Dr. Philipp Neumann das Mandat gegen die Klägerin. Dieser wurde durch den
Prokuristen Böhme ausgesucht und beauftragt, weil ihm der ständige anwaltliche
Vertreter der HMK in Dresden, Herr Dr. Richard Althoff, empfahl, einen
Bankenrechtler vor Ort, in der Nähe der SpK Singen zu beauftragen. Er sollte
aber darauf achten, dass dieser neue Anwalt in keinster Weise mit der Spk
Singen in Geschäftsverbindung stehe. Die Suche begann nach der Kontenschließung seitens
der Klägerin am 12.01.01. Anfang Februar fand die erste Besprechung mit der
RWT Anwaltskanzlei in deren Räumen statt. Bis sich Herr RA + WP. Dr. Wundt mit
RA Dr. Neumann komplett durch die Firmenstruktur und alle Buchungen durchgearbeitet
hatten, war es Anfang März 01. Dann wurde das bekannte Schreiben der RWT an die
SpK geschickt. In der Folge wurden mehrere Gespräche mit Herrn Heinzelmann in
den Räumen der Spk geführt. RA Neumann bestand schriftlich darauf, weil
Heinzelmann log, dass alle Gespräche und Schriftstücke zukünftig nur über ihn
zu gehen hatten. (Er hatte Heinzelmann durchschaut) In der Zwischenzeit
versuchte die Fa. Graf & Graf Investment, unter Einschaltung von Prof.
Peitz eine Umschuldung zu Stande zu bringen, was in Bezug auf die privaten
Verbindlichkeiten gelang. Die SpK Bregenz stellte 1,55 Mio DM zur Verfügung.
Dies wurde der SpK über RA Neumann schriftlich mitgeteilt. RA Dr. Neumann führte von
Frühjahr bis August 01 etliche Gespräche mit dem Zeugen Heinzelmann und dem
Sparkassendirektor Stille. Letzterer verabschiedete sich regelmäßig aus den
Besprechungen, sobald das Thema Umbuchungen auf den Tisch kam. Beweis: Zeugnis RA Dr. Philipp Neumann, zu laden
über die RWT Anwaltskanzlei Die Mitteilung über die bevorstehende
Unfinanzierung veranlasste den Zeugen Heinzelmann, nach Reutlingen zur
Anwaltskanzlei zu fahren und dort einen „Deal“ anzubieten. Voraussetzung sollte
die verbindliche nachträgliche Genehmigung der bis dahin ungenehmigten Umbuchungen sein. Mit der Ablehnung, der nachträglichen Genehmigung von Heinzelmanns Umbuchungen
seitens des Beklagten war für diesen und Herrn RA Dr. Neumann sofort klar, dass
nun die SpK – aus Wut – auch noch die Kredite kündigen würde, und damit das
Vermögen des Beklagten endgültig zerschlagen werden sollte. Der Zeuge Heinzelmann
versuchte weiterhin, einen Mitarbeiter der Volksbank Chemnitz, Herrn Neidl, zu
einer Falschaussage zu überreden. Herr Heinzelmann wollte den Zeugen Neidl mit
den Worten „es soll nicht ihr Schaden sein“ dazu bewegen zu berichten, daß
dieser von einer mündlichen Genehmigung des Beklagten der vom Zeugen
Heinzelmann selbstherrlich veranlassten Umbuchungen gewußt habe. Beweis:
Zeugnis Neidl Zeugnis Netzel Herr Heinzelmann rief sogar den vorherigen Anwalt
des Herrn Netzel, Herrn Rechtsanwalt Haid an, und bat diesen, er (RA Haid)
solle sich doch einem „Ring gegen Kempen“ anschließen. Beweis: Zeugnis Netzel III.)
Die
wirtschaftlichen Folgen für den Beklagten Die Unternehmung des Beklagten stellte sich bis zum
Beginn der hier geschilderten Ereignisse als gesunder, fest am Markt
etablierter und stetig expandierender Baukonzern dar. Zur Darstellung der Ausgangslage sei auf die von der Deutschen Allgemeinen Treuhand
AG Schitag Ernst und Young erstellte Rentabilitätsvorschau vom 05.05.1999
verwiesen. Anlage W 34 Hier wurde für die Holding ein Ergebnis für das Jahr
2000 von 3,464 Millionen DM vor Steuern prognostiziert. Insgesamt zeichnete die Firmengruppe des Beklagten
aus, dass dieser überdurchschnittlich auf die Konsolidierung und
Qualitätssicherung seines Unternehmens bedacht war. Gewinne wurden nicht
entnommen und privat investiert, sondern sind im Wege des von der Bundesregierung
gewollten Instruments der Sonderabschreibung sofort wieder reinvestiert worden.
Dies diente der Bestandssicherheit und dem weiteren Aufbau des Unternehmens. Seine Firmenpolitik war dabei durchaus konservativ
zu nennen. Ankauf und Fertigstellung der zu erstellenden Immobilien ließ er
regelmäßig bei der Deutschen Bank Berlin zwischenfinanzieren. Neu erworbene
Objekte wurden überplant, eine Baugenehmigung wurde eingeholt und auf Basis der
erteilten Baugenehmigungen wurde eine Ertragswertberechnung durchgeführt. Die
Endfinanzierungen wurden zinsgünstig langfristig über
Hypothekenbankfinanzierungen
abgewickelt, was den Rückfluß der Zwischenfinanzierungen in das Unternehmensvermögen
sicherte. Es ist charakteristisch für die Arbeitsweise des
Wiederklägers, dass alle sanierten
Bestandsimmobilien seiner Firma bis heute vollständig vermietet sind. Dass dies
gerade in den neuen Bundesländern nicht üblich ist, darf als allgemeinkundig
vorausgesetzt werden. Die Mieterträge deckten die Annuitäten für die langfristigen
Finanzierungen. Beweis im Bestreitensfall: Testat des Steuerberaters
Reinhard Schmiedel, Berghofer Str.176, 44269 Dortmund Auf Grund der am Markt antizyklischen Expansion in
der Bauwirtschaft bekam die HMK Firmengruppe ein Liquiditätshilfedarlehen über die
Sparkasse Singen-Radolfzell zum Zinssatz von 4,5% von der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Bei diesem Darlehen waren
alle Firmen der Gruppe mitverpflichtet. Seitens der Bundesrepublik Deutschland
erfolgte eine Haftungsbefreiung von 40%. Dies zeigt die hohe Bonität der
Gesellschaften und der Gesellschafter im August 1999. Anlage W 35 Das System
war präzise, für die Banken durchschaubar und wurde von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
Ernst & Young als überdurchschnittlich für die Baubranche gewertet. Die unrechtmäßige Vollstreckung seitens der Stadt
Penig leitete die wirtschafltichen Schwierigkeiten der HMK-Gruppe ein. Die
Maßnahmen des Zeugen Heinzelmann führten zum Zusammenbruch, die Machenschaften
des Bürgermeisters Eulenberger und die Untätigkeit der Aufsichtsbehörden in
Sachsen verhinderten endgültig eine Rettung der Unternehmung des Beklagten. Dass die Schließung sämtlicher Firmenkonten seitens
der Hausbank über kurz oder lang zur Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens und
damit zum Zusammenbruch führen muß, sollte keiner weiteren größeren Anstrengungen
hinsichtlich des Kausalitätsnachweises bedürfen. Sollte das Gericht dies anders sehen, wird um
richterlichen Hinweis gebeten. Vorsätzlich
eignete sich die Klägerin MaBV- und
GSB- geschützte Baugelder an, um sie entgegen dem bestehenden
Sanierungsbeschluss für die Rückführung einer Kreditlinie zu verwenden. Sie
plünderte die Auffanggesellschaft geradezu aus und ließ das BV Netzel
(Brauhausgasse 9) regelrecht absterben. Der nachfolgende Auftrag Dr. Psczolla mit
nachweislich 8% Gewinnaufschlag konnte nicht mehr realisiert werden... (siehe
Klage Psczolla) Fazit: Der HMK-Gruppe wurde durch die SpK innerhalb der Sanierungsphase
zu frühzeitig die Liquidität entzogen und zur Unzeit die Konten geschlossen. Dies hatte zu Folge, dass sämtliche die Guthaben und
Anlagen (z. B. Bausparverträge etc.) aufgelöst und jegliche Einnahmequellen
zerstört wurden. Der Beklagte verdiente pro Monat 15.000,- DM, seine
Frau als Geschäftsführerin 10.000,00 DM. Beweis: Vorlage testierter Einkommensbescheinigungen
der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young , Deutsche Allgemeine
Treuhand. Die SpK hat systematisch das Vermögen des Beklagten
und seiner Frau zerstört, und alle beteiligten Gläubiger in der
Gläubigerversammlung hintergangen. Der Beklagte hatte auch nicht die Möglichkeit, die
laufenden Zahlungseingänge auf ein anderes Bankinstitut umzuleiten, um damit
Liquidität zu sichern. Es war für die Gewährung und Besicherung der
Zessionskredite, eine Zession gegen die Kundenforderungen A – Z vom Beklagten,
gegenüber der SpK erteilt worden. Der Beklagte war auf Grund dieser Abtretung
gezwungen, alle Zahlungseingänge auf das Konto 684 der Sparkasse Singen
eingehen zu lassen. Damit war er der Klägerin restlos ausgeliefert. Es ist im Sanierungsfall eigentlich nichts
Ungewöhnliches, dass das Wohl und Wehe von dem einen, die Sanierung
durchführenden Kreditinstitut abhängt. Dies bedeutet aber auch eine
entsprechend hohe Verantwortung und Sorgfaltspflicht des sanierenden
Kreditinstitutes. Dieser Verantwortung ist die Klägerin nicht nachgekommen... Damit war die HMK Gruppe – trotz erfolgreicher Planung und Konzeption –
vorsätzlich und sittenwidrig von Seiten der SpK gegen den Baum gefahren
worden. Die Existenz der HMK Gruppe,
damit verbunden die Einkommensmöglichkeit der Gesellschafter, wurde
rechtsmißbräuchlich und planmäßig durch die SpK vernichtet! B.) Zur Rechtslage Grundsätzlich besteht für die Bank keine Abmahnungspflicht,
wenn ein wichtiger Grund vorliegt und ein Vertrauensverhältnis nicht besteht
(BGH MW 78, 234, 236; 81, 679 f.; 85, 1437; WM 92, 1018, 1021). Es gibt auch keine allgemeine Pflicht zur
Vorankündigung. Eine andere Einschätzung kann sich unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ergeben. So ist der Bank eine Fortsetzung
der Geschäftsbeziehungen dann noch zumutbar, wenn erwartet werden kann, dass
der Kunde sich nach Abmahnung wieder vertragstreu verhalten wird. Dies kann
insbesondere bei vertragsbedingten Gründen gegeben sein. Wegen der
einschneidenden Folgen einer Löschung der Geschäftsbeziehung ist dann eine
Pflicht zur Warnung des Kunden gegeben (BGH WM 78, 234, 236). Eine Abmahnung
ist insbesondere dann erforderlich, wenn Ungenauigkeiten in den bisherigen
Abreden oder ein stillschweigendes Entgegenkommen der Bank den Kunden zweifeln
lassen, ob die Bank das Verhalten als vertragswidrig angesehen hat (BGH MW 78,
234, 236), z.B. wenn die Bank mehrfach Kontoüberziehung geduldet hat (BGH MW
83, 1038; 84, 1237; OLG Hamm MW 85, 1411, 1413). Für eine fristlose Kündigung ist nicht
erforderlich, dass der wichtige Grund ausdrücklich geltend gemacht wird. Es
genügt, wenn die Bank unter Bezugnahme auf die AGB fristlos kündigt (OLG
Zweibrücken WM 84, 1637). Der Kündigungsgrund muss allerdings im Zeitpunkt der
Kündigung tatsächlich vorgelegen haben (BGH MW 86, 605, 606; OLG Zweibrücken WM
84, 1635). Ein Nachschieben von Gründen ist möglich; dabei ist
unerheblich, ob der Bank der wichtige Grund bereits bei Kündigung bekannt war
(BGH MW 86, 605, 606; 85, 1493; BGH MW 88, 195, 196). Eine genaue Frist zur Ausübung des
Kündigungsrechtes nach Kenntniserlangung der für die Kündigung wesentlichen Tatsachen
ist nicht vorgeschrieben (eine analoge Anwendung des § 626 BGB - der eine zweiwöchige
Frist vorsieht - auf die außerordentliche Kündigung anderer Dauerschuldverhältnisse
wird allgemein abgelehnt). Trotzdem gebietet es Treu und Glauben, dass der zur
Kündigung Berechtigte dem Vertragspartner alsbald und möglichst frühzeitig
Klarheit darüber verschafft, ob er sein Kündigungsrecht ausüben wird oder nicht
(BGH WM 69, 721, 723; 78, 707, 708). Sobald die Bank Kenntnis von den zur Kündigung
berechtigenden Umständen erlangt, muss sie ihr Kündigungsrecht in einer nach
den Umständen des Einzelfalles angemessenen Frist ausüben (BGH WM 80, 380, 381;
69, 721, 723), anderenfalls kann es verwirkt sein (BGH WM 80, 380, 381; 83,
753). Die Bank darf die Kündigung jedoch in keinem Falle
rechtsmißbräuchlich ausüben. Kein Kündigungsgrund besteht, wenn die Umstände,
die jetzt zur Kündigung herangezogen werden, der Bank bereits zum Zeitpunkt der
Kreditgewährung bekannt waren, anders dagegen, wenn die Bank erst nachträglich
Kenntnis erlangt (BGH WM 57, 949, 951; WM 6, 576) – oder die Veränderungen
notwendige und voraussehbare Folgen einer Kreditgewährung sind (OLG Düsseldorf
WM 78, 1300, 1303). So ist eine Kündigung ausgeschlossen, wenn die Bank
einen Sanierungskredit gewährt hat und die Sanierung planmäßig verläuft. Die
Kündigung muss dagegen zulässig sein, wenn die Sanierung keine Aussicht auf
Erfolg bietet (OLG ZIP 82, 942, 935). Die Bank könnte sich sonst durch Offenhaltung
der Kreditlinie gegenüber Gläubigern des Kreditnehmers schadensersatzpflichtig
machen (§ 826 BGB). Das ist ihr nicht zuzumuten. Eine Kündigung ist ferner dann ausgeschlossen, wenn
die Bank zuvor in zurechenbarer Weise ein Vertrauen in den Fortbestand eines bestimmten
Verhaltens ihrerseits geschaffen hat (BGH MW 78, 234, 236; 81, 150, 151). Genau dies hat die Klägerin jedenfalls in der
Bezahlung des Kostenvorschusses an den Steuerberater Schmiedel getan. Dieser
hat ausdrücklich erklärt, er könne erst zum 20.01.01 die erste Bilanz liefern.
Gleichwohl fordert die Klägerin am 08. Januar die Bilanzen zu 10. Januar. Das
ist unzulässig. Hat das Kreditinstitut z.B. Kontoüberziehungen
stillschweigend geduldet, muss sie zunächst dem Kunden durch Abmahnung eine
Änderung ihrer Willensbildung anzeigen (OLG Hamm WM 85, 1411, 1413), bevor sie
kündigen darf. Die Bank darf auch dann nicht ohne weiteres kündigen, wenn der
Kunde infolge ungenauer Absprachen berechtigte Zweifel haben kann, ob sie sein
Verhalten überhaupt als Vertragsverstoß ansieht (BGH WM 78, 234, 236) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit erfolgen (BGH
WM 77, 834, 835; 85, 1136; OLG Hamm WM 85, 1411, 1413). Besondere Bedeutung hat das Verbot der Kündigung
zur Unzeit für die fristlose Kündigung von unbefristeten Krediten nach Abs. 2
Nr. 19 AGB-Banken, denn der Kunde hat sich in seinen wirtschaftlichen Dispositionen
auf den Kredit eingestellt. Verbot der Kündigung zur
Unzeit In § 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen
wurde ausdrücklich ein entsprechender Hinweis aufgenommen. Dieser hat
deklaratorische Bedeutung. Das Verbot einer
"Kündigung zur Unzeit" wurde in Analogie zu denn §§ 627 Abs. 2, 671
Abs. 2, 675 2. Halbsatz BGB entwickelt (BGH WM 85, 1128; OLG Hamm WM 85, 1411;
OLG Hamm WM 91, 402; Canaris ZHR 143, 113, 114). Unzeit ist nicht gegeben, wenn
der Kündigung eine Abmahnung oder Warnung vorausgegangen ist. Ein derartiger
Hinweis kann entfallen, wenn mit dem Kreditnehmer vereinbart war, dass er ganz
kurzfristig die Darlehensvaluta zurückführen muss. Eine Kündigung zur Unzeit
ist nicht unwirksam, jedoch
rechtswidrig (OLG Düsseldorf WM 83, 874, 882; OLG Celle ZIP 82, 942,
951). Dem Adressaten einer Kündigung zur Unzeit steht ein verschuldensunabhängiger
Schadensersatzanspruch entsprechend den §§ 627 Abs. 2 S. 2, 671 Abs. 2 S.2 675
2. Halbsatz, 623 Abs. 2. S. 2 BGB zu (vgl. Hopt ZHR 143 (1979), 139, 163; Canaris,
Bankenvertragsrecht Rd-Nr. 1363). Das Kündigungsrecht aus AGB wird insbesondere durch das Rechtsmißbrauchsverbot des § 242 BGB begrenzt (BGH WM 85, 769; BGH WM 85, 1136, 1437). Eine Kündigung kann wegen widersprüchlichen Verhaltens ("venire contra factum proporium") rechtsmißbräuchlich und daher unwirksam sein, wenn die Bank beim Kreditnehmer das berechtigte Vertrauen auf Wiederbestehen des Darlehensvertrages erweckt hat und noch weitere besondere Umstände hinzukommen (Canaris, Bankenvertragsrecht Rd-Nr. 1265 ff.; Hopt/Mülbert, Kreditrecht § 609, Rd-Nr. 18). Eine unzeitige Kündigung kann der Kunde dann
nicht geltend machen, wenn er wegen eines eigenen Vertragsverstoßes mit der
Kündigung rechnen muss, z.B. weil er sein Konto erheblich überzogen hat (OLG
Frankfurt 92, 1018, 1023). An die Kündigung sind höhere Anforderungen zu
stellen, wenn der Kreditnehmer von der Bank weitgehend abhängt, insbesondere
wenn die Bank Hausbank ist (BGH WM 84, 586). Die Bank kann dann eine erhöhte Pflicht zur
Rücksichtnahme treffen, wenn sich der Kunde in einer Sanierungsphase
(OLG Frankfurt/a.M. WM 92, 1018, 1023; OLG Hamm WM 91, 402, 403) oder in der
Existenzgründung befindet (OLG Hamm WM 85, 1411, 1413). Das Verbot der Kündigung zur Unzeit macht die
Kündigung nicht unwirksam, sondern setzt vielmehr eine angemessene Frist in
Lauf (OLG Köln NJW 96, 1065). Eine Kündigung kann ausgeschlossen sein, wenn der
Kredit im Rahmen eines Sanierungskonzeptes gewährt wurde, bei dem die Bank mitgewirkt
hat. So berechtigt nicht jeder kurzfristige Mißerfolg bei den Sanierungsbemühungen,
z.B. ein Verlust über eine kurze Periode, zur Kündigung. Die Bank würde sich
widersprüchlich verhalten, wenn sie Sanierungsbemühungen schon im Anlauf
scheitern ließ. Erweist sich allerdings der Sanierungsversuch als aussichtslos,
kann der Bank die Kündigung nicht verwehrt sein (OLG Hamm WM 91, 402, 403; OLG
Frankfurt WM 92, 1018, 1022). Eine rechtsmißbräuchliche Kündigung ist unwirksam
(Palandt/Hein-richs § 242, Rd-Nr.: 41). Die Prüfung ist Pflicht der Bank (OLG Köln WM 99,
1004). Zu berücksichtigen ist dabei das Ausmaß der dem Kunden drohenden, eventuell
vermeidbaren und durch die eigenen Interessen nicht gerechtfertigten Nachteile.
Dem steht das Sicherungsinteresse der Bank und ihre unternehmerische
Dispositionsfreiheit gegenüber. Maßgeblich ist, wie sich die Lage für die Bank
im Zeitraum der Kündigung darstellt (BGHZ 75, 96, 101; BGH WM 85, 1136). Bei ihrem Vorgehen muss sie den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit wahren. Wenn es der Bank möglich ist, ist die Abwicklung
schonend vorzunehmen (Canaris CHR143 1979, 113, 132). So ist der Bank zuzumuten,
mit der Verwertung der Sicherheiten oder der Zwangsvollstreckung zu warten,
wenn sich der Kreditnehmer um die Sanierung bemüht und diese nicht völlig
aussichtslos erscheint. Bei Sanierungskrediten, die in Kenntnis der
Sanierungsbedürftigkeit gewährt werden, muss die Bank in ihrer Interessenabwägung
auch die Belange der Gläubiger mit einbeziehen, die auf das Mitwirken der Bank
vertrauen und darauf eigene Risiken eingehen (Claussen § 8, Rd-Nr. 44). Wenn in der Sanierungssituation eine wesentliche
Verschlechterung der Vermögenslage eintritt oder zu besorgen ist und als
zusätzliches Tatbestandsmerkmal dadurch die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber
der Bank gefährdet ist. Fehlt es an der Sanierungsfähigkeit eines
Unternehmens und steht das Insolvenzverfahren bevor, ist trotz ausreichender
Sicherheiten eine Kündigung der Bank rechtfertigende Vermögensgefährdung
gegeben (OLG Celle ZIP 82, 992; BGH ............... 2003). Der Ausschluss der Kündbarkeit eines
Sanierungsdarlehens und damit die Bindung an die Sanierungsabrede besteht nur
so lange, wie die Sanierung sich in dem erwarteten Rahmen bewegt, also die
Umstände, in deren Kenntnis der Darlehensgeber die Mitwirkung an der Sanierung
zugesagt hat, sich nicht nachhaltig verändern (BGH WM 56, 217, 220). Treten jedoch Umstände ein, welche die Sanierung
als nicht mehr aussichtsreich erscheinen lassen, weil eine wesentliche
Verschlechterung in den Verhältnissen des Kreditnehmers eingetreten ist (BGH WM
56, 217; OLG Hamm WM 91, 1116/7), so ist die wesentliche Verschlechterung des
Kundenvermögens nach AGB-Banken trotz der anderweiten Stützungsvereinbarung als
ein wichtiger Grund zur einseitigen Aufhebung der Geschäftsverbindung zu sehen
(OLG Karlsruhe WM 91, 1332 = NJW RR 91, 948). Das Kreditinstitut ist auch dann zur Kündigung eines
Sanierungsdarlehens berechtigt, wenn das sanierungsbedürftige Unternehmen von
der in der Sanierungsvereinbarung oder dem Sanierungsplan verabredeten
Strategie zur Krisenbewältigung abweicht. Gerade das ist vorliegend aber nicht der Fall
gewesen. Ein kurzfristiger, nicht voraussehbarer Rückschlag
in den Sanierungsbemühungen rechtfertigt eine Kündigung allerdings nicht.
Vielmehr setzt eine Kündigung voraus, dass nach gründlicher Untersuchung
aufgrund der eingetretenen Entwicklung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass
mit hinreichender Aussicht auf Erfolg saniert werden kann (BGH WM 56, 217; OLG
Celle ZIP 82, 942). Im Vordergrund der rechtlichen Beurteilung steht
die Einordnung der jeweils in Rede stehenden Sanierungsmaßnahmen. Die Probleme liegen meistens auf dem Gebiet der
interessengerechten Vertragsauslegung (§ 157 BGB - OLG Hamm WM 91, 1116, 1118). Der Inhalt der Sanierungsvereinbarung ist im
Übrigen vielfältig. Er läßt sich schwerlich typisieren. Meistens sinnen die
Vereinbarungen darauf ab, dass laufende Kredite mit Rücksicht auf den
Sanierungszweck nicht gekündigt oder über die ursprünglich vereinbarte Laufzeit
verlängert werden. Gegebenenfalls auch Darlehensgewährung. Die Sanierungsvereinbarung einschließlich der
besonderen Zweckbindung für das Sanierungsdarlehen kann auch konkludent zustande
kommen. Voraussetzung ist aber immer, dass aus dem Verhalten des Kreditinstitutes
auf seinen Willen geschlossen werden kann, sich rechtsgeschäftlich zur
Mitwirkung an der Sanierung zu verpflichten. Deshalb liegt in der bloßen
Mitwirkung eines Gläubigers an einem Sanierungskonzept noch kein schlüssiges
Handeln, dass zu Bindungen gegenüber dem Schuldner und den anderen beteiligten
Gläubigern führt. Von einer konkludent zustande gekommenen
Sanierungsvereinbarung wird im Schrifttum (BGH WM 61, 350; BGH WM 60, 576; BGH
WM 57, 949) schon dann ausgegangen, wenn die Bank die Sanierungsbedürftigkeit
des Unternehmens erkennt und gleichwohl einen benötigten Kredit gewährt. Für
das Einverständnis mit einem Sanierungsvorschlag spricht unter anderem, wenn
die Beteiligten über einen längeren Zeitraum unbeanstandet nach den Regelungen
des Vorschlags vorangegangen sind (OLG Hamm WM 91, 1116, 1117). Der BGH (WM 56, 217, 220) geht davon aus, dass eine
Bank, die Maßnahmen zum Zwecke der Sanierung eines anderen Unternehmens (im
konkreten Fall eines Kreditinstitutes) ergreift, "Treupflichten" mit
dem Inhalt treffen, das Unternehmen, das sich aus diesem Anlass gewissen
Geschäftsbeziehungen unterworfen hat, in seinem Sanierungsbemühen zu
unterstützen, soweit es ihr zumutbar ist, insbesondere nicht ihren eigenen
Interessen zuwider läuft, wenn auch in der Entscheidung ein ausdrücklicher
Bezug auf eine Sanierungsvereinbarung fehlt. Eine unzulässige Kündigung der kreditgebenden Bank
gegenüber einer GmbH kann nach dem OLG München zu einem Schadensersatzanspruch
eines Gesellschafters aus § 823 Abs. 1 BGB führen, weil die Mitgliedschaft
eines Gesellschafters einer GmbH ein "sonstiges Recht" sei (OLG
München NJW RR 91, 928). 
gezeichnet: Schatz Rechtsanwalt |
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