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Dieser Schriftsatz stammt von der

Kanzlei Dr. Martin Füllsack

Lohner Hof 11
78465 Konstanz

(Prozeßvertreterin des Herrn Netzel)

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Landgericht Konstanz

- 5. Zivilkammer -

Gerichtsgasse 15

 

78462 Konstanz

 

 

Konstanz, den 14.05.2004 MK/gl

Unser Zeichen: 114/2003

In Sachen

 

Andreas Netzel

g e g e n

HMK Wohn- und Gewerbebaugesellschaft mbH u. a.

 

Gerichtsaktenzeichen: 5 O 236/03 E

 

nehmen wir die Klage gegen die Beklagte Ziffer 5

zurück

und nehmen zum Vortrag der Beklagten Ziffer 3 in den Schriftsätzen vom 05.11.2003 und 20.01.2004 wie folgt Stellung:

 

Nach eigenem Vortrag hat die Beklagte Ziffer 3 aus den vom Kläger auf das Geschäftskonto der Beklagten Ziffer 5 (Endziffer 684) überwiesenen Kaufpreisraten einen Teilbetrag von 174.000,11 DM zum Ausgleich der ihr gegenüber bestehenden Zinsverbindlichkeiten der HMK-Holding GmbH umgebucht.

Da der Kläger die von ihm für das Bauvorhaben Brauhausgasse 9 geforderte, den Vorschriften der MaBV entsprechende Vertragserfüllungsbürgschaft von der Beklagten Ziffer 3 nicht erhalten hat zahlte er, wie im Kaufvertrag vereinbart, nach Baufortschritt.

Dem Kläger ist nach wie vor unverständlich, weshalb sich die Beklagte Ziffer 3 weigerte, für das Objekt Brauhausgasse 9 eine Vertragserfüllungsbürgschaft nach MaBV zu übernehmen, nach­dem sie für das frühere Bauvorhaben des Klägers (Objekt Chemnitzer Str.) ohne weiteres bereit war, eine solche zu übernehmen.

 

Beweis: Schreiben HypoVereinsbank vom 29.12.1999             - Anlage K 10 -

Der Vortrag der Beklagten Ziffer 3, dass der Beklagte Ziffer 2 die Eröffnung eines Sonderkontos zum Zwecke der transparenten Darstellung von Zahlungen seiner Kunden gewünscht habe, ist nicht ganz richtig.

Das Konto mit der Endziffer 383 ist mit der ausdrücklichen Zweckbestimmung „Bauträgerkonto“ eingerichtet worden. 

 

Beweis: Kontoeröffnungsantrag             - Anlage K 11 -

 

Der Beklagte Ziffer 2 wollte mit diesem Konto nicht Zahlungen irgendwelcher Kunden „transparent darstellen“ können, sondern das Konto wurde ausschließlich als Bauträgerkonto für das Bauvorhaben des Klägers eröffnet.

 

Beweis:  Zeugnis Volker Böhme, Clausewitzer Str. 33, 09133 Chemnitz

 

Wird nach Baufortschritt bezahlt, besteht für den Bauunternehmer zwar keine Verpflichtung zur Separierung der erhaltenen Beträge vom seinem sonstigen Vermögen oder dem seiner sonstigen Auftraggeber. Der Bauunternehmer ist jedoch nach § 4 Abs. 1 Ziffer 2 MaBV ver­pflichtet, die vom Auftraggeber erhaltenen Zahlungen nur zur Vorbereitung und Durchführung des Bau­vorhabens, auf das sich der Auftrag bezieht, zu verwenden.

Bei einer Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs über das extra für das Bauvorhaben des Klägers eingerichtete Bauträgerkonto, hätten die Beklagten Ziffer 1 und 2 und die mitverpflichtete Beklagte Ziffer 5 lückenlos, also „transparent,“ nachweisen können, dass die vom Kläger bezahl­ten Baufortschrittsraten nur zu den in § 4 Abs. 1 Ziffer 2 MaBV bestimmten Zwecken ver­wendet wurden.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Verwendung erhaltener Baugelder zum Ausgleich von Zinsverbindlichkeiten der Bauunternehmer, also der Beklagten Ziffer 1 und Ziffer 5 durch die Zweckbestimmung in § 4 Abs. 1 Ziffer 2 MaBV gedeckt ist.

Die Beklagten Ziffer 5, auf deren Geschäftskonto der Kläger gezahlt hat, hat sich gegenüber der Beklagten Ziffer 3 nicht verpflichtet, Zinsenverbindlichkeiten der HKM–Holding GmbH zu erfüllen.

 

Beweis:   Zeugnis Herr Rechtsanwalt Christoph Mathern, Kanzlerstr. 32-34, 0929 Chemnitz.

 

Es sind folglich nicht Zinsverbindlichkeiten der Beklagten Ziffer 5 und Ziffer 1 beglichen worden,  sondern solche der HMK-Holding GmbH, die am Bauvorhaben des Klägers in keiner Weise be­teiligt war.

Die Verwendung von Baugelder zur Begleichung von Zinsverbindlichkeiten eines am konkreten Bauvorhaben unbeteiligten Dritten verstößt in jedem Fall gegen die Zweckbestimmung in § 4 Abs. 1 Ziffer 2 MaBV.

Nur wenn die Beklagte Ziffer 3 aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung des Beklagten Ziffer 2 gehandelt hat, ist sie aus der Verantwortung.

Unstreitig hat die Beklagte Ziffer 3 die vom Kläger am 23.10.2000 auf das Geschäfts­konto der Beklagten Ziffer 5 gezahlte Baufortschrittsrate von 124.000,11 DM zunächst auf das Bauträger­konto mit der Endziffer 383 umgebucht.

Bestritten wird, dass der Beklagte Ziffer 2 die Beklagte Ziffer 3 ermächtigt hat, die am 23.10.2000 auf dem Geschäftskonto der Beklagten Ziffer 5 eingegangene Zahlung des Klägers von 124.000,11 DM zunächst auf das „Sonderkonto“ mit der Endziffer 383 umzubuchen und von dort dann in zwei Teilbeträgen von 119.000,00 DM und 5.000,11 DM auf das Geschäftskonto der HMK Holding GmbH Konto-Nr.: 3491476 – Eingang 11.10.2000 – mit Verwendungszweck „Zinsausgleich für KfW-Darlehen“ und „Zinsausgleich“ weiter zu überweisen.

Die Beklagte Ziffer 3 trägt lediglich vor, dass zwischen dem Zeugen Heinzelmann und dem Be­klagten Ziffer 2 abgesprochen worden ist, dass vom Sonderkonto Nr. 383 dann die Umbuchun­gen auf Zinsrückstände der Kempen-Gruppe erfolgen sollen.

Dass die Beklagte Ziffer 3 vom Beklagte Ziffer 2 ausdrücklich ermächtigt wurde, genau die am 23.10.2000 eingegangene Zahlung des Klägers zunächst auf das „Sonderkonto“ umzubuchen und sodann zur Begleichung ihr gegenüber bestehender Zinsschulden der HKM-Hoding GmbH zu verwen­den, hat die Beklagte Ziffer 3 bisher nicht vorgetragen.

Die Beklagte Ziffer 3 mag zu den von ihr behaupteten Ermächtigungen substantiiert vortragen.

Der Kläger kennt den Inhalt etwaiger Gespräche des Zeugen Heinzelmann mit dem Beklagten

Ziffer 2 nicht. Er war bei keiner Unterredung der Beteiligten dabei. Nachdem sich die Beklagte Ziffer 3 auf mündliche Abreden beruft, mag sie detailliert darlegen, wann diese getroffen wurden, und zwar für jeden einzelnen Umbuchungsfall.

 

Die Beklagte Ziffer 3 meint, aus dem Schreiben des Beklagten Ziffer 2 vom 09.08.2000 – vorge­legt als Anlage B 8 – die Ermächtigung zur Umbuchung der am 23.10.2000 vom Kläger einge­gangenen Zahlung in Höhe von 124.000,11 DM auf rückständige Zinsen der HMK-Firmengruppe, also zum Ausgleich eigener Forderungen, herleiten zu können.

 

Der Beklagte Ziffer 2 hat der Beklagten Ziffer 3 am 09.08.2000 mitgeteilt, dass

„wir ihnen aus der abgetretenen Forderung 100.000,00 DM zur Verfügung stellen, um für die HMK-Firmengruppe vereinbarte rückständige Zinsen zu bezahlen.“

 

Der Beklagte Ziffer 2 hat der Beklagten Ziffer 3 nur mitgeteilt, dass ihr aus den Zahlungen des Klägers zu irgendeinem, nicht näher genannten Zeitpunkt 100.000,00 DM zur Verfügung gestellt werden. Mehr hat der Beklagten Ziffer 2 nicht erklärt.

Im Schreiben vom 09.08.2000 hat der Beklagte Ziffer 2 die Verfügungsbefugnis über den Teilbe­trag von 100.000,00 DM nicht auf die Beklagte Ziffer 3 übertragen, sondern er stellte ihr lediglich einen Betrag von 100.000,00 DM in Aussicht.

Aus der Formulierung „wir stellen ihnen zur Verfügung“ durfte die Beklagte Ziffer 3 daher nicht den Schluss ziehen, dass sie berechtigt ist, den Betrag von 100.000,00 DM zu einem ihr geneh­men Zeitpunkt einfach umzubuchen.

Mit Schreiben des Beklagten Ziffer 2 vom 09.08.2000 wurde die Beklagte Ziffer 3 nicht ermäch­tigt, auf dem Geschäftkonto der Beklagten Ziffer 5 eingehende Beträge über den Umweg über das Bauträgerkonto auf eigene Forderungen zu verrechnen.

Das Schreiben des Beklagten ist eine Absichtserklärung, weiter nichts.

Selbst wenn der Beklagte Ziffer 2 die Beklagte Ziffer 3 mit Schreiben vom 09.08.2000 ermächtigt hätte, die vom Kläger eingehenden Zahlungen auf Zinsrückstände umzubuchen, durfte die Be­klagte Ziffer 3 allenfalls einen Betrag von 100.000,00 DM umbuchen.

Im zweiten Absatz des Schreibens vom 09.08.2000 hat der Beklagte Ziffer 2 der Beklagten Ziffer 3 mitgeteilt, dass

„wir den Restüberschuss an die HMK-Holding GmbH zur weiteren Verwendung abführen.“

Im zweiten Absatz des Schreibens vom 09.08.2000 hat der Beklagte Ziffer 2 die Beklagte Ziffer 3 gerade nicht ermächtigt, etwaige Restüberschüsse auf Zinsen der HMK-Holdinig GmbH umzu­buchen, sondern der Beklagte Ziffer 2 hat eindeutig formuliert, dass „wir abführen werden“.

Für die Umbuchung des Restbetrages von 24.000,11 DM hätte es einen ausdrücklichen Umbu­chungsauftrag der Beklagten Ziffer 5 an die Beklagte Ziffer 3 bedurft. Ein solcher Auftrag ist auch nach dem Vortrag der Beklagten Ziffer 3 nicht erteilt worden.

Der Betrag von 124.000,11 DM wurde von der Beklagten Ziffer 3 ohne vorherige Ermächtigung
umgebucht.

Die am 16.11.2000 auf dem Geschäftskonto der Beklagten Ziffer 5 eingegangene Teilzahlung des Klägers in Höhe von 206.400,11 DM hat die Beklagte Ziffer 3 nach eigenem Vortrag wie folgt verbucht:

Am 17.11.2000 wurde das Geschäftskonto der Beklagten Ziffer 5 mit der Endziffer 684 mit Lohn­zahlungen von 126.151,01 DM belastet.

Am 17.11.2000 hat die Beklagte Ziffer 3 den vom Kläger auf das Geschäftskonto der Beklagten Ziffer 5 überwiesenen Betrag von 206.400,11 DM auf das Konto mit der Endziffer 383 (Bau­trägerkonto) umgebucht.

Am 17.11.2000 wurde das Geschäftskonto mir der Endziffer 684 mit Zinsen von 25.000,00 DM belastet.

Nach dem 20.11.2000 sind vom Konto Endziffer 383 auf das Konto Endziffer 684 126.151,01 DM zurückgebucht worden sowie am 23.11.2000 weitere 55.000,00 DM.

Am 21.12.2000 wurden weitere 25.000,00 DM auf Zinsen umgebucht.

Wenn das Konto mit der Endziffer 383 zur transparenten Darstellung von Zahlungen eingerichtet worden ist, hätten die Lohn- und sonstigen Zahlungen auch von diesem Konto erfolgen müs­sen. Genau dies hat die Beklagte Ziffer 3 nicht getan.

 

Für eine „transparente Darstellung der Zahlungen“, auf die der Beklagte Ziffer 2 nach dem Vor­trag der Beklagten Ziffer 3 großen Wert legte, hat die Beklagte Ziffer 3 mit ihrem „Umbuchungs­wirrwarr“ sicher nicht gesorgt.

Bestritten wird, dass sämtliche von der Beklagten Ziffer 3 in der Zeit vom 17.11.2000 bis 20.11.2000 vorgenommen Umbuchungen auf­grund ausdrücklicher Ermächtigung des Beklagten Ziffer 2 erfolgt sind.

Die Beklagte Ziffer 3 hat durch die Schreiben Anlage B 12 und B 13 lediglich nachgewiesen, dass die Lohnzahlung und die Umbuchung von 25.000,00 DM auf Zinsen am 21.12.2000 auf­grund vorangegangener Ermächtigung erfolgten.

Bestritten wird, dass der Beklagte Ziffer 2, die Beklagte Ziffer 3 ermächtigt hat, am 17.11.2000 einen weiteren Betrag von 25.000,00 DM auf Zinsen umzubuchen.

 

Nachdem die Beklagte Ziffer 3 für die Umbuchung vom 21.12.2000 vom Beklagten Ziffer 2 mit Schreiben vom 21.12.2000 – vorgelegt als Anlage B 12 – einen schriftlichen Überweisungsauf­trag verlangte, mag sie erklären, weshalb ihr für die übrigen Umbuchungen mündliche Abspra­chen ausgereicht haben.

 

Mit Schreiben vom 23.03.2001 hat die RWT Anwaltskanzlei GmbH im Auftrag der Beklagten Zif­fer 5 gegenüber der Beklagten Ziffer 3 zu den Umbuchungen Stellung genommen und die Be­klagte Ziffer 3 aufgefordert den umgebuchten Gesamtbetrag von 174.000,11 DM auf das Ge­schäftskonto der Beklagten zurück zu überweisen.

Beweis:   Schreiben RWT Anwaltskanzlei vom 23.03.2001            – Anlage K 12 –

 

Am 23.08.2001 haben sich Herrn Rechtsanwalt Philipp Neumann und der Zeuge Heinzelmann in den Kanzleiräumen der RWT in Reutlingen zu einer Besprechung getroffen. Gesprächsgegens­tand war die teilweise Umschuldung bzw. ein weiteres Stillhalten der Beklagten Ziffer 3.

In diesem Gespräch hat der Zeuge Heinzelmann gegenüber Herrn Rechtsanwalt Philipp Neu­mann die nachträgliche Zustimmung des Beklagten Ziffer 2 zu den im Schreiben der RWT vom
23.03.2003 - vorgelegt als Anlage K 12 – gerügten Umbuchungen ausdrücklich als eine der Vor­aussetzungen für eine Umschuldung bzw. eine weiteres Stillhalten der Beklagten Ziffer 3 genannt.

 

Beweis: Zeugnis Herrn Rechtsanwalt Philipp Neumann, zu laden über RWT Anwaltskanzlei

   GmbH, Charlottenstr. 45-51, 72764 Reutlingen 

 

Weshalb hat der Zeuge Heinzelmann im Gespräch vom 23.08.2001 gefordert, dass der Beklagte Ziffer 2 den Umbuchungen nachträglich zustimmt, sie also nachträglich genehmigt, wenn sich die
Parteien doch – wie die Beklagte Ziffer 3 vortragen lässt – bereits mündlich über die Umbuchun­gen geeinigt haben?

 

Der Zeuge Heinzelmann ist Jurist. Er weiß sehr genau, was er erklärt. Wenn der Zeuge Heinzelmann am 23.08.2001 eine nachträgliche Zustimmung des Beklagten Ziffer 2 verlangt, kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass die Umbuchungen im Oktober und Novem­ber 2000 ohne vorherige mündliche Ermächtigung des Beklagten Ziffer 2 von der Beklagten Ziffer 3 vorgenommen worden sind.

Aus den Zahlungen des Klägers vom 23.10.2000 und 16.11.2000 hat die Beklagte Ziffer 3 zum Ausgleich von Zinsen einen Gesamtbetrag von 149.000,00 DM vereinnahmt. Da der Zeuge Heinzelmann im August 2001 die nachträgliche Zustimmung des Beklagten Ziffer 2 verlangte,
ist nicht so recht nachvollziehbar, dass die Umbuchungen aufgrund vorherigen Ermächtigung durch den Beklagten Ziffer 2 erfolgt sein sollen.

Soweit die Beklagte Ziffer 3 ohne Ermächtigung des Beklagten Ziffer 2 gehandelt hat, haftet sie dem Kläger für den entstandenen Schaden gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 4 MaBV.

 

Sollte der Beklagte Ziffer 2 die Beklagte Ziffer 3 zur Entnahme von Baugeld zur Deckung fälliger Zinsen der HMK Holding GmbH ermächtigt haben, haftet er dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. § 4 MaBV.

 

 

 

Dr. Füllsack

Rechtsanwalt